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Revista de estudios histórico-jurídicos

versão impressa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  no.33 Valparaíso  2011

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552011000100011 

Revista de Estudios Histórico-Jurídicos
XXXIII (Valparaíso, Chile, 2011)
pp. 401 - 444

ESTUDIOS - Sección Historia del Derecho Hispano-Indiano

La sociedad anónima en la tradición jurídica hispano-indiana

 

Joint-Stock Companies in the Spanish Legal Tradition in the Indias

 

Eduardo Andrades Rivas

Universidad del Desarrollo, Concepción, Chile

Dirección para correspondencia


RESUMEN

El artículo aborda los orígenes de las sociedades anónimas en la tradición jurídica hispánica y su desarrollo a partir del siglo XV con la "avería" en el mundo indiano. Se estudia su progresivo desarrollo y transformaciones y se les compara con las grandes compañías y sociedades creadas paralelamente en otras tradiciones jurídicas. El estudio concluye con la reglamentación de las sociedades anónimas en el Derecho republicano anterior a codificación.

Palabras clave: Avería - Asiento de avería - sociedad anónima - Compañía de Comercio - Monarquía hispánica - Derecho republicano.


ABSTRACT

This article addresses the origin of joint stock companies within the Hispanic legal tradition and its development as of the XV Century with the "avería" in the world of the Indies. Its progressive development and transformations are studied and they are compared to the large companies and societies simultaneously formed within other legal traditions. We conclude this analysis with the regulation of the joint stock companies in the republican Law before the codes were written.

Keywords: Avería - Asiento de avería - joint-stock company - Business Association - Spanish Monarchy - republican Law.


 

I. Introducción

Valga una explicación primera sobre el tema que nos ocupará, pues éste se aparta de lo que han sido mis recientes líneas de investigación. Siendo mi especialidad la trayectoria histórica de las instituciones políticas hispánicas, no había abordado recientemente el interesante ámbito de los estudios histórico-jurídicos de Derecho privado. Sin embargo, con motivo de una bien documentada tesis de pregrado cuya elaboración seguí de cerca en el periodo académico 2007-2008, surgió el objeto de la investigación que desarrollaré enseguida. En dicha tesis, intitulada "El desarrollo histórico de la Sociedad Anónima", el novel investigador y profesor ayudante, don Ignacio Montalvo Cabrera, aborda la trayectoria histórica del Derecho societario, desde sus más remotos orígenes hasta la Codificación republicana[1]. Un propósito ambicioso pero que el tesista desarrolló con acuciosidad y elegante estilo, recurriendo a las fuentes disponibles en nuestro medio y a numerosa bibliografía extranjera. No obstante, dentro de los márgenes necesariamente acotados que son naturales a una investigación de pregrado, no era posible un análisis pormenorizado de cada una de las etapas de la evolución de la sociedad anónima por lo que es posible detectar algunas ausencias.

Es precisamente en relación con éstas que surgió nuestro interés por desarrollar con más detalle a la sociedad anónima en la tradición hispánica. Aunque Montalvo estudia el tema mediante una presentación general de las características de la institución, desde las Partidas hasta los inicios del proceso de codificación republicana, no aborda las particularidades del proceso de evolución de la sociedad anónima en nuestro ámbito, especialmente su evolución en el mundo indiano, por lo que hemos escogido precisamente este punto como el motivo de nuestra exposición.

En efecto, sin perjuicio de lo que diremos acerca del estado de la cuestión sobre el origen remoto de la sociedad anónima, los marcos temporales de la investigación que hemos desarrollado son los propios del mundo de la Monarquía Universal desde la empresa del Descubrimiento colombino hasta la fragmentación del Ordo hispaniorum desde el punto de vista jurídico, es decir, la adopción de procesos de codificación del derecho, que difieren en sus particularidades pero que en general responden al modelo jurídico propugnado por la Ilustración y del cual, ni siquiera el genio de Bello escapó del todo. Decimos esto pues la trayectoria de la sociedad anónima desemboca en una consagración legislativa positiva durante la República, que suele vincularse con la influencia jurídica francesa.

No obstante, existen en nuestro sistema, antecedentes más que suficientes para postular que la sociedad anónima presenta una clarísima raigambre hispánica, más allá de sus posibles coincidencias con la tradición jurídica anglosajona y en menor medida con la holandesa y gala. De manera que estudiaremos aquellos antecedentes a fin de precisar los contornos que ella irá adquiriendo a medida que se desarrolle el Derecho indiano y hasta que se produzca la conversión del mismo orden jurídico en el republicano nacional.

II. Estado de la cuestión

Para abordar el tema hemos consultado las fuentes disponibles en nuestro medio. Una primera constatación interesante, revela que la materia que nos ocupa ha sido estudiada tanto en la literatura jurídica hispánica y francesa, preferentemente desde la perspectiva de la historiografía jurídica antes que desde el derecho comercial. Consultadas las obras del derecho mercantil más conocidas en nuestro medio y en formato electrónico, nos encontramos con una evidente carencia de análisis en profundidad. Instituciones de la importancia del "asiento de avería" que analizamos con el detalle que nos permite la extensión de esta presentación, simplemente son desconocidas para la totalidad de la doctrina comercialista[2]. Otro tanto ocurre con las "Gewerkschaften" alemanas, que han permanecido casi por completo en la oscuridad entre nosotros[3].

Por ello resulta tan destacable el esfuerzo que ha realizado en los últimos años el doctor Santiago Hierro Anibarro, quien, desde la publicación de su tesis doctoral, ha llevado adelante la tarea de difundir esta materia en los estudios histórico jurídicos[4]. Estos estudios desbordan la concepción tradicional de la historiografía jurídica, que en tiempos tan cercanos como 1992 continuaba insistiendo en que la sociedad anónima entraría tardíamente en España avanzado el siglo XVIII[5].

En el siempre complejo y noticioso mundo de los estudios historiográficos anglosajones destaca la tesis ya clásica del profesor Roland Dennis Hussey, The Caracas Company, un estudio imprescindible si se quiere comprender la coyuntura histórica que llevó a la creación de las compañías en la monarquía universal y la forma en que éstas se desenvolvieron a los largo de todo el siglo XVIII[6].

Las publicaciones histórico jurídicas especializadas han abordado igualmente el tema, y con mucha más fortuna que la doctrina comercialista, especialmente en el hemisferio europeo con los trabajos del citado profesor Hierro Anibarro, de la profesora Pilar Castillo Manrubia[7], del profesor Ricardo Cierbide Martinena[8], de la profesora Arantzazu Amézaga Iribarren[9], del profesor Pedro Pérez Herrero[10], del profesor Esteban Mira Caballos[11] y del profesor Lutgardo García Fuentes[12], entre otros.

III. Presupuestos doctrinarios del tema

Cuando tratemos los fundamentos doctrinales de la sociedad anónima deberemos tener siempre presente que coinciden o coexisten en ella dos tensiones, tensiones que han contribuido a moldear la institución desde sus más remotos orígenes (cualesquiera que ellos sean, pues la materia no resulta pacífica), hasta hoy. Estas tensiones son:

a) La participación del poder público en la creación de la sociedad anónima: Como veremos, desde sus eventuales orígenes romanos, la sociedad anónima ha tenido una relación cercana en el momento de su creación y en su gobierno con el poder público, sea porque ella nace para responder a una necesidad de carácter público, sea porque la importancia que los gobernantes otorgan a su constitución les hace intervenirla a fin de controlar su acción y actuaciones.

b) La existencia de un régimen octroi o de privilegio: En esencia, ¿necesita la sociedad anónima de un régimen de privilegio, ya sea bajo la forma de un monopolio concedido por carta o ley (de ahí la denominación "octroi"[13]) o por la concesión de facultades que, de hecho, le vuelven privilegiada? o por el contrario, ¿es perfectamente posible pensar en una sociedad por acciones que no esté dotada de régimen legal de excepción alguno?. Esta segunda alternativa ni siquiera fue planteada en la doctrina anterior a los procesos de codificación promovidos por la Ilustración francesa. La propia Francia solo conoció el régimen de la compañía privilegiada[14]. Es lo mismo que en el caso holandés, anterior al galo, y en el británico.

Sin embargo, surge aquí una primera particularidad distintiva de nuestra tradición jurídica hispánica. Aunque es cierto que las primeras formas de sociedad anónima entre nosotros tuvieron un componente de intervención pública, no lo es menos que la primitiva avería de la Carrera de Indias no revistió en modo alguno la modalidad de un régimen privilegiado. Es lo mismo que ocurrió más tarde con las compañías que fueron creadas en tiempos de los primeros borbones, pues si bien algunas de las más conocidas, como la primera fundada, la Compañía de Caracas, tuvieron un claro régimen de privilegio u octroi[15], en el resto, el régimen de sociedad de capital por acciones se creaba acudiendo a los presupuestos jurídicos reglados en las Partidas y en la propia práctica mercantil de su tiempo. Excelentes ejemplos de compañías por acciones del todo privadas las tenemos en los proyectos que dos grandes hombres de negocios del siglo XVIII, chileno uno y español avecindado en Chile el otro[16], pensaron para la creación de compañías que tendrían su teatro de operaciones en nuestro hemisferio y que no gozarían de privilegio alguno[17].

Tomando como base las particularidades que notamos en la sociedad anónima -nos ha dicho Heinrich Lehmann-, podemos distinguir tres etapas diversas en su evolución[18]:

a) Un periodo anterior o previo al de su aparición: Se sostiene que, en rigor, no existirían precedentes directamente vinculados con la sociedad anónima hasta la creación de la Compañía holandesa en los inicios del siglo XVII, sin perjuicio de reconocer alguna forma de organización primitiva relativa a nuestra institución, en el derecho romano y en la banca italiana de la baja edad media.

b) El nacimiento del derecho de las sociedades anónimas: Este periodo estaría representado por la creación de la sociedad anónima holandesa y las que luego van desarrollándose en Inglaterra y Francia, en que las características distintivas de la sociedad anónima se van fijando paso a paso para darle a la misma sus atributos reconocibles hoy en día. En este periodo se habría avanzado lentamente de Compañías regidas por el derecho público, con régimen de octroi o privilegio, con duración limitada, a compañías netamente privadas, con los altibajos que se produjeron en este tránsito[19].

c) El de la regulación jurídica positiva del fenómeno de las sociedades anónimas: En este periodo, los Códigos dictados por influjo de la Ilustración recogen a la sociedad anónima, que ya está madura para su reglamentación pormenorizada. Es el caso del Código de comercio francés de 1807, el que sin embargo, contiene aún resabios de la antigua tensión que describíamos, al hacer necesaria la dictación de un Reglamento de la Administración Pública de carácter revocable[20] para la creación de esta sociedad que a partir del mismo código se llamará "anónima".

En el mismo sentido, pero dando un paso más avanzado, el Código de Comercio de Fernando VII de 1829 permitió la creación de las sociedades anónimas mediante una autorización que confería, ya no la autoridad política, sino los tribunales de comercio[21].

La vía de la autorización por decreto del Gobierno será la que siga nuestra primera ley de sociedades anónimas de 8 de noviembre de 1854.

Finalmente, Farina, tomando la misma distinción de Lehmann, agrega un cuarto periodo,

d) El de la libertad de la constitución de la sociedad anónima: Este periodo, en el que la sociedad anónima se vuelve independiente en su creación de la autoridad pública, es el que correspondería a nuestros tiempos. Sin embargo, siendo efectiva la descripción indicada en el plano teórico, no lo es menos que subsiste, en forma de controles externos, auditorías u otros semejantes, cierta presencia estatal en el funcionamiento de las sociedades anónimas[22].

IV. Antecedentes de la sociedad anónima en la tradición occidental

Abordaremos muy brevemente este acápite, pues no es materia de nuestra investigación, nos remitimos en lo general al completo estudio de Montalvo Cabrera, ya citado[23].

1. Antecedentes remotos.

a) El aporte del Derecho romano. Lejos de lo que pudiere pensarse a primera vista el estudio del estado de la cuestión demuestra que ésta dista de encontrarse resuelta. En efecto, una parte significativa de los autores sigue reconociendo en la societas publicanorum romana un antecedente directo de la moderna sociedad anónima[24]. Otros por el contrario niegan tal carácter a la antigua sociedad romana[25]. Estimamos, que en estado actual de la investigación histórico jurídica, el peso de la prueba se inclina por la postura de éstos últimos en el sentido de que la societas publicanorum carece de las características básicas de la sociedad anónima moderna, a saber, su carácter de sociedad de capital y no personal y sus órganos internos distintivos. Bien sostiene Montalvo sobre el particular, que: "[…] no es posible encontrar un referente lógico de las sociedades anónimas actuales con la societas publicanorum romana. Lo anterior es consecuencia de que no existen órganos en común entre una y otra institución. A su vez, el carácter estatal de las societas publicanorum romana, arriba señalado, difiere esencialmente con la naturaleza privada de las sociedades anónimas modernas. Por último, en cuanto al aporte social a la sociedad, en el referente romano este aporte podía tratarse de trabajo, circunstancia que no es factible en la sociedad anónima moderna"[26].

b) Los templarios y el origen de la Banca[27]. Un tema siempre recurrente cuando se aborda el origen de la sociedad anónima es el de la influencia, que en mayor o menor medida, tuvo la Orden del Temple de Jerusalén en la creación de instrumentos e instituciones jurídicas propias de aquella, como resultado de su prolongada labor en el Oriente próximo. Bien se ha dicho que muchos títulos de crédito, formas más o menos depuradas de asociación y cuentas en participación, seguros y otros, son instituciones claramente deudoras de la labor del Temple[28]. En la materia que nos ocupa, los templarios no innovaron en materia de organización societaria, debido, precisamente a su carácter de organización religiosa internacional, que se relacionaba con fieles, nobles y reyes a lo largo de toda la cristiandad, disponiendo de sus abundantes recursos y comportándose en los hechos, al menos en lo que dice relación con sus actividades financieras, claro está, como una gran compañía de comercio.

c) Los bancos italianos del siglo XIV. La importancia de los bancos italianos, desde la segunda mitad del siglo XIV y con toda justicia, a contar de inicios del siglo XV, no puede ser desconocida como antecedente de la sociedad anónima. No entraremos al detalle de la creación y actividad de Bancos como el de San Jorge o el Ambrosiano, pero podemos afirmar, en general, que dichas instituciones prefiguran muy de cerca lo que será la organización y evolución de la sociedad anónima en España y otras latitudes en periodos posteriores. Montalvo, luego de pasar revista a numerosos antecedentes de los mismos, como las maones del siglo XIII, ha sostenido acertadamente que: "Es con el Banco de San Jorge que el concepto de 'fines de lucro' adquiere el sentido que hoy conocemos. El surgimiento de estos […] antecedentes se ve ligado muy cercanamente al poder político, siendo necesario, como muestra de lo anterior, el reconocimiento del estamento estatal para el nacimiento de estas instituciones. La Banca de San Giorgio o Banco de San Jorge de Génova es creada en 1407[29]. Y destacamos este precedente de entre otras bancas creadas a comienzos del siglo XV (Banco de San Ambrosio[30], Banco dei Paschi de Siena) por su innegable dirección y voluntad de crear ganancias y beneficios a partir de su inversión y actividad. Ya no existe ese componente 'aventurero' característico de las maones. Ha sido reemplazado con el sentido del emprendimiento por conseguir un beneficio económico de forma estable y perdurable; organizado y estructurado. Nace la idea de ánimo de lucro como doctrina imperante en toda su magnitud. Nace el concepto definitivo de Corporativismo[31]. Las actuaciones de la Banca de San Giorgio[32] tienen como antecedente directo a la actividad bancaria de los templarios y servirán a su vez de modelo al surgimiento de bancos todavía más desarrollados como la Banca Médici, algunos decenios más tarde.

Sin embargo debe tenerse presente que aún no existe desarrollo de los órganos internos de la sociedad anónima ni división del capital en acciones de igual valor.

2. Antecedentes inmediatos.

No puede negarse que la coyuntura histórica de inicios del siglo XVII sería excepcionalmente favorable a la fundación de las grandes compañías y específicamente al nacimiento de la sociedad anónima, como institución basada en el capital antes que en las personas. En cierta medida la sociedad anónima y el surgimiento de formas modernas de organización económica son fenómenos que se retroalimentan[33]. De la misma manera sucede en un campo más amplio con el comercio y la actividad colonial de las nacientes potencias europeas.

En una línea de argumentación que compartimos sostiene Mossa, "la sociedad por acciones no es exclusivamente una criatura del capitalismo, es la criatura jurídica de una sociedad en progreso, del progreso de una sociedad. Ella no se puede exaltar como una obra absoluta del capitalismo y del liberalismo que lo ha favorecido y ha coincidido con él. Es la obra de toda la sociedad y como tal tiene un destino que acompaña el de la sociedad y, en cierto momento, tiene su propio destino. La revolución de este siglo[34] que tenía programada su destrucción, la ha perfeccionado en vez de aniquilarla".

a) Holanda. El que en el norte de Flandes, los ricos territorios que la Casa de Austria poseía como herencia paterna desde los tiempos de Carlos V (1500-1558), en medio de los cenagosos archipiélagos de "las islas" como se llamaba a los Países Bajos en la época, las Provincias Unidas de Holanda, Frisia, Groninga, Güeldres, Overijssel, Utrecht y Zelanda; haya tenido lugar el surgimiento de uno de los más conocidos modelos de la sociedad anónima moderna, no deja de llamar la atención a los historiadores del comercio hasta nuestros días. En efecto, tan solo un siglo antes, mientras en Italia surgían las instituciones bancarias y se desarrollaban con fuerte empuje, en estos territorios norteños no habría sido concebible que se produjera una creación como la sociedad anónima. El contexto histórico que explica el avance de las formas societarias en estos territorios hay que buscarlo en el enfrentamiento de estas Provincias con sus señores naturales, los reyes de la Casa de Habsburgo que reinaban en la monarquía hispánica. Numerosos son los factores que explican esta pugna, cuestiones de orden político, como el absentismo de los monarcas de sus dominios flamencos desde la ascensión al trono de Felipe II (1527-1598); religiosos, como la difusión en las provincias del norte de diversas formas de cristianismo protestante, especialmente la herejía luterana y calvinista y; sociales, como la diversa mentalidad de los "tudescos" del norte frente a los católicos de origen hispánico mediterráneo. Como sea que lo estimemos, lo concreto es que la creación de nuevas formas de explotación económica y de comercio fue un elemento que las provincias usaron en su denodada lucha por la supervivencia tras los primeros enfrentamientos con los tercios españoles. La rebelión comienza formalmente en 1566[35].Los holandeses sabían que en el plano militar no podían hacer frente a las tropas de su rey legítimo, por lo que, merced a su espíritu comercial, decidieron sacar provecho de sus escasos recursos naturales, es decir, de sus puertos. Para ello debían disponer de una amplia y poderosa flota mercantil que les permitiera llevar y traer productos de toda clase a cualquier punto en donde los mercados florecieran. Pero el desarrollo de tales empresas exigía recursos cuantiosísimos que nadie estaba en disposición de facilitar individualmente. Por ello debieron acudir a formas de asociación cada vez más extensas y perfectas que les permitieran hacer viables las empresas comerciales en las cuales iban a basar su futuro poderío[36].

Hacia fines del siglo XVI la larga guerra de desgaste de los holandeses contra Felipe II estaba llegando a un punto muerto. Cuando, en 1598, la infanta Isabel Clara Eugenia (1566-1633) y su consorte, el archiduque Alberto (1559-1621) se hicieron cargo del gobierno de Flandes[37], pareció llegado el momento de una virtual tregua que aprovechar. Los mercaderes de la ciudad puerto de Ámsterdam y sus zonas aledañas fueron quienes llevaron la dirección de estas nuevas empresas. Con el objeto de disputar a los españoles y portugueses el comercio en sus propias bases de operaciones de ultramar, el gobierno de las Provincias Unidas decidió la fundación de una compañía o sociedad que, gozando de un régimen legal de privilegio, e integrándose por cientos de pequeños inversionistas, pudiere hacer frente al desafío del comercio ultramarino. La posterior Tregua de los 12 años (1609-1621), firmada en tiempos de Felipe III (1578-1621) y su privado Lerma[38] fomentó de hecho, aunque las autoridades hispánicas no lo buscaran, el auge del comercio holandés, al establecerse condiciones de paz que, en la práctica, beneficiaban la actividad mercantil de los hombres de negocios neerlandeses. Tan importante fue este beneficio y tan ruinoso resultó para las finanzas españolas, que la historiografía moderna le considera uno de los factores que, años más tarde, motivó a Olivares a dar inicio a la Guerra de los 30 años[39].

La Compañía[40] holandesa de las Indias Orientales[41], y las que siguieron su modelo más tarde[42], respondían a esta necesidad comercial ya referida.

Creada el 29 de marzo de 1602[43], la Compañía Holandesa fue establecida con un aporte de capital inicial de 6,5 millones de florines.

Su gemela, la Compañía de las Indias Occidentales fue establecida en 1621, con la participación del Estado de las Provincias Unidas. Su capital fue de un millón de florines. La responsabilidad estaba limitada al monto de las acciones suscritas y el estado participaba en la misma en carácter de particular.

El gran éxito que experimentaron ambas compañías movió a los inversionistas a multiplicar las transacciones de acciones con lo que se generó una gran especulación, que llevó al Estado a crear una serie de controles con el objeto de evitar los abusos. Es el origen de la ley de venta de acciones de 1610.

La Compañía holandesa de las Indias Orientales duraría en un comienzo solo 10 años, al término de los cuales debería liquidarse, devolver el capital a los inversionistas y distribuir sus utilidades[44]. Demás está decir que ello no ocurrió del modo en el que indicamos. La Compañía produjo enormes utilidades y se acostumbró repartirlas periódicamente, junto con renovar su régimen de operaciones. Ahora, bien, debe reconocerse que esta compañía no contaba con un elemento clave de la sociedad anónima, cual es el de acciones alícuotas, o del mismo valor. En efecto, en la operación de la Compañía holandesa se contaba con un capital dividido en cuotas proporcionales a los aportes.

Igualmente carecía de junta de accionistas y la administración estaba confiada a un Directorio en donde intervenían los mayores accionistas. Ello estaba determinado de la manera indicada en el acto fundacional de la Compañía. Este directorio de accionistas era el que nombraba a los gerentes o grandes funcionarios, los "bewindthebbern"[45].

Gracias a estas novedosas formas de organización, la Compañía llevó sus operaciones a los más remotos confines de la tierra. Ya en 1609 operaba en la naciente colonia de Nueva Ámsterdam[46] y Yakarta en donde fundan una nueva casa matriz. Hacia mediados del siglo XVII logra conquistar el África del Sur, con lo que expulsan a los portugueses que habían permanecido en sus factorías comerciales por más de un siglo. Ello gracias a los ejércitos que la propia Compañía lideraba por permitírselo el régimen octroi[47].

Como podemos apreciar, las sociedades creadas por los holandeses se transformaron en una herramienta idónea para extender el régimen colonial a territorios situados en otros hemisferios. El siglo XVII será considerado como la edad de oro del imperio holandés, con posesiones en Asia, África e incluso América. Aunque veremos que en el caso de nuestro continente, la acción de la compañía holandesa sería obstaculizada y virtualmente detenida por la acción de otra compañía, la Guipuzcoana de Caracas.

Numerosos conflictos con Inglaterra, la otra potencia que ocupaba el sistemas de Compañías para extender su poder colonial, llevaron a la decadencia de las sociedades holandesas que sufrieron con el corso y los embargos británicos.

b) Inglaterra. En rigor, y sin perjuicio de lo que sostienen algunos autores en relación a las guilds o guildas comerciantes[48], la creación de la sociedad anónima en Inglaterra marcha paralelamente al mismo fenómeno en las Provincias Unidas. El establecimiento de la Compañía Británica de las Indias Orientales antecede a su homóloga en dos años, pues fue fundada en 1600. Constituida con un capital inicial de 744.000 libras esterlinas, dividido en acciones de 50 libras cada una. Ostentó el carácter de compañía privilegiada con monopolio comercial. Pervivió más que su par holandesa, pues solo fue disuelta por ley en 1873. Esta compañía sería la que en la práctica llevaría adelante el esfuerzo de colonización y conquista de la India. Fueron los oficiales y directores de la Compañía quienes antecedieron exitosamente al establecimiento del "Raj" británico en el subcontinente indio. Demás está decir que la Compañía hizo uso de cuerpos militares subordinados a ella misma y de armadas de su propiedad para imponerse en los territorios con los que originalmente debería haber comerciado en paz.

Otros ejemplos de compañías fundadas siguiendo los moldes de la Compañía de las Indias Orientales o East India Company fueron: La New River Company en 1606, la African Company en 1619, la West India Company en 1623[49], la Hudson's Bay Company en 1670, el Banco de Inglaterra en 1694, la South See Company[50] en 1711 y la London Assurance Corporation en 1720[51]. Más tarde vendría la creación de Bancos, siguiendo el ejemplo del Banco de Inglaterra. Para 1793 se contaban más de 400 bancos provinciales y hacia 1815 habían aumentado a 900[52].

Al igual que lo que ocurriera en Holanda, la especulación llevó al estado británico a restringir severamente las operaciones accionarias, hasta que la Buble Act de 1719-1720 casi prohibió la creación de nuevas sociedades[53]. No obstante lo anterior, no debemos pensar que la evolución de las sociedades anónimas se paralizó en Inglaterra. Se tardaría, pero ya en 1844 se eliminaría toda autorización gubernativa para la creación de nuevas "companies"[54]. Asimismo por el Acta de 1862 denominada Companies Act se permitió que las nuevas sociedades recibieran el carácter de incorporadas, es decir, se transformaran en una entidad corporativa con una responsabilidad limitada o ilimitada según decisión de los socios. En el caso en que se estableciera la limitación de responsabilidad, ésta se verificaba dividiendo el capital en acciones.

La evolución de la sociedad anónima en Inglaterra es perfecta hacia 1890, cuando se dicta la Partnership Act y 1907, año de la Limited Partnership Act que recogían más de dos siglos de "Common law" en materia de sociedades anónimas[55].

c) Francia. El fenómeno que venimos describiendo llegó también al territorio galo, aunque, como ya hemos indicado, con algo de retardo frente a las experiencias holandesa y británica y con un mayor componente de intervención estatal que provocó problemas conceptuales para la doctrina[56].

La Compañía francesa de las Indias Orientales, fue fundada por el ministro Colbert en 1664. Más tarde, en 1717, se organizó la Nueva Compañía de Indias que fue reorganizada en 1719 y finalmente en 1785. Asimismo en 1686 se creó la Compañía general de seguros y préstamos a la gruesa ventura[57].

La experiencia francesa permitió que se crearan instituciones como la acción al portador, la limitación de la responsabilidad al monto del aporte y el establecimiento de la Junta general de accionistas[58]. Aunque todas estas instituciones ya habían surgido en la experiencia hispánica del asiento de avería, como vemos enseguida, no tenemos pruebas de que los comerciantes e inversionistas franceses se inspiraran en las creaciones de la tradición jurídica hispano-indiana.

Con posterioridad, los traumas políticos de la revolución francesa repercutieron en la creación de las sociedades anónimas. Un decreto de 24 de agosto de 1793 las sometía a la autorización del legislador, volviendo al régimen original de autorización real, toda una ironía tratándose de los legisladores revolucionarios. En 1794 serían prohibidas lisa y llanamente y se disolvería a las existentes, acusadas de "destructoras del crédito público". En 1796 se volvieron a autorizar en un régimen de completa libertad. Ello produjo la especulación accionaria más grande que se hubiese visto en Francia. Finalmente el Código de Comercio de 1807 las reglamenta sometiéndolas al régimen de autorización por decreto del Estado[59].

d) Otras experiencias europeas. No debemos pensar que las citadas son las únicas compañías organizadas bajo el modelo de la sociedad anónima. También podemos citar las Compañías danesa de las Indias Orientales, fundada en 1670 y la Compañía sueca de las Indias Orientales, fundada por el rey Gustavo Adolfo en 1615[60] y reorganizada en 1731.

V. El origen de las sociedades anónimas en españa

Frente a la experiencia que se desarrollaba en otras latitudes, por parte de potencias que habían entendido poco a poco las características de la economía mercantil como Holanda e Inglaterra y más tarde y con una variante de mayor intervención estatal como Francia, surge la tradición jurídica hispánica siempre particular y con aportaciones originalísimas.

El ámbito de las sociedades anónimas no será la excepción a la singularidad de las creaciones jurídicas hispánicas. Desde los primeros años posteriores al Descubrimiento de América, surgirá una institución que, en el tiempo, será la que prefigure de manera más perfecta a las compañías o sociedades anónimas que vendrán en el siglo XVIII.

¿Debe España algo a las instituciones jurídicas societarias neerlandesas, británicas o incluso galas? La respuesta, en nuestro actual estado de conocimiento, es que muy poco o nada. Al parecer, y esta es una conclusión que seguramente deberemos revisar en el tiempo, en la medida que los estudios comparados avances lo suficiente, la experiencia de la avería y luego del asiento de avería hispánicos marcharon en forma previa y paralela a la experiencia de los holandeses y de los demás pueblos europeos, sin que haya existido una influencia recíproca evidente en el origen de estas instituciones y en su primer periodo de evolución. No dudamos que esta puede resultar una conclusión polémica. De hecho, nuestras sospechas apuntan a que en la actividad de los comerciantes que operaban entre las ciudades mercantiles de España y las de los pueblos del norte, debe haber existido mucho más que un simple diálogo a nivel de compra y venta de mercaderías, pero estimamos que resulta prematuro afirmar una conexión más concreta entre las tradiciones que darán origen a la Sociedad Anónima.

1. La riqueza de España, motor de la economía mundial[61].

Es ya un hecho establecido en la historiografía especializada, el que el oro y, sobretodo, la plata americanos, que la monarquía hispánica introducía en Europa anualmente, fueron la fuente del crecimiento económico de todos los pueblos de Occidente, que basaron su economía en la disposición de abundantes metales preciosos para usar como medios de cambio en sus, cada vez más numerosas, operaciones de comercio. Desde que la flota de Indias completaba su carrera[62] anual en el puerto de Sevilla, no era mucho el tiempo en que los cargamentos de oro y plata correspondientes a la Real Hacienda permanecían en la Torre del Oro sevillana. De inmediato, un complejo y muy sofisticado sistema bancario se ponía en movimiento para dar salida a los más diversos mercados europeos a los recursos que las Indias ofrecían en abundancia aparentemente interminable.

¿Cómo es que todo este sistema se mantenía en pie en medio de tan desventajosas condiciones? Un océano de por medio, huracanes y tempestades tropicales impredecibles, naves de madera como cáscaras de nuez en el agua, privadas del motor de combustión interna, medios de comunicación pobrísimos, cuando no inexistentes, en la geografía americana, desde los yacimientos argentíferos del Perú hasta las señoriales mansiones de Sevilla.

La verdad es que desde antes de los tiempos del emperador Carlos, la Corona había cobrado conciencia de que toda esta empresa resultaría imposible de manejar directamente a través del monopolio real o estatal. La experiencia que Portugal había llevado adelante en las costas del África y de la India simplemente no era replicable por parte de los castellanos en las Indias, sobre todo después de que, fracasado el régimen de factorías colombinas, se cobrara conciencia de que lo que se había descubierto no eran unas islas aisladas en la forma de archipiélago en el Caribe, sino todo un nuevo continente, el "Nuevo Mundo" de Colón. La creación de la Casa de la Contratación en 1503 había representado un esfuerzo para controlar todo el inmenso flujo de personas y bienes entre la metrópoli y las Indias, pero la imposición del monopolio estatal a través del nuevo órgano resultaba a todas luces un intento completamente alejado de sus recursos y medios efectivos.

Por ello la organización del sistema de flotas debía ser enfrentada mediante fórmulas novedosas que incorporaran la presencia privada[63]. Es en estas circunstancias en las que surgirá la avería como forma de organización y financiamiento de la armada que custodiaba las flotas de convoy que la Corona enviaba en forma permanente a las Indias para mantener las comunicaciones abiertas entre ambos hemisferios.

2. Presupuestos jurídicos.

Resulta interesante considerar cuáles son los antecedentes jurídicos que existían en la tradición hispánica en relación con las sociedades. No deja de llamar la atención el que, como veremos enseguida, en España se haya desarrollado una serie de costumbres mercantiles que van a ir dando forma poco a poco a la sociedad anónima sin que ellas se expresaren necesariamente en una de las recopilaciones de leyes que tanto conocemos.

El régimen jurídico vigente en materia societaria en tiempos de la formación de las instituciones indianas era, como sabemos, el de las Partidas. Por mandato de la legislación Alcalá-Taurina[64], la obra de Alfonso X el Sabio, se aplicaba en ambos lados del imperio en forma principal y supletoria a medida en que se fue conformando el derecho indiano, aunque su aplicación en el ámbito del derecho privado fue siempre de primera importancia.

Es la partida V en su título 10° la que consagra en nuestra tradición a la compañía[65]. El título denominado: De la compañía que hacen los mercaderes e los otros hombres entre si para poder ganar algo más de lijero, ayuntando su haber en uno, está compuesto de 17 leyes y la primera de ellas se ocupa del concepto de compañía y de sus titulares: Ley 1ª: "Qué cosa es compañía e a qué tiene pro; e cómo deber ser hecha e quién la puede hacer. Compañía es ayuntamiento de dos hombres o de más, que es hecho con intención de ganar algo de so uno, ayuntándose los unos con los otros"[66].

En base a esta concepción el texto de la partida V, va desarrollando con gran detalle, las características de la institución, sus clases y efectos. No obstante, resulta evidente, de la simple lectura del texto citado que lo que se hace aquí es regular y sistematizar la sociedad de personas, no la de capitales.

Las alusiones que enseguida se realizan al bien de los compañeros, sus deberes de lealtad y socorro refuerzan nuestra observación.

Las partidas distinguen dos tipos de sociedad, las que establece la ley 3ª: "Puédese hacer la compañía en dos maneras. La una manera es cuando la hacen de esta guisa; que todas las cosas que han cuando hacen la compañía e las que ganan de aquí en adelante, sean comunales; e también la ganancia como la pérdida que pertenezca a todos. La otra es cuando la hacen sobre una cosa señaladamente; como en vender vino; o paño; u otra cosa semejante"[67]. Es decir, siguiendo al derecho romano del Corpus iuris, se podía pactar sociedad sobre una cosa determinada o haciéndose comunes los aportes, las ganancias y las pérdidas[68].

Evidentemente nos encontramos lejos de las características esenciales de la sociedad anónima. Tanto en su factor esencial, el humano en vez del capital, como en la responsabilidad y división de ganancias y pérdidas, mancomunado o proporcional, estamos en presencia de un régimen incompatible con la institución que nos interesa.

Estas compañías tenían una duración limitada. Asimismo terminaban por la muerte o el destierro de alguno de los compañeros[69].

Veremos inmediatamente, cómo la falta de una regulación adecuada en el derecho positivo sería suplida por la propia Corona hispánica y los hábiles comerciantes Sevillanos al reglamentar la avería.

2. La avería y el asiento de avería, primer antecedente de la sociedad anónima hispánica.

Para entender adecuadamente el papel de la avería como antecedente de la sociedad anónima debemos precisar que la necesidad de mantener las comunicaciones y el tránsito de las mercaderías entre Sevilla y las Indias era un reto que excedía con mucho a la experiencia previa que cualquier pueblo de Europa poseía hacia inicios del siglo XV. Tal cuestión planteaba desafíos formidables para la potencia del imperio hispánico. El que éste haya sido capaz de enfrentarlos con éxito se debe en buena medida a creaciones como la avería[70].

Con esta institución los comerciantes buscaban financiar la protección de los convoyes de barcos que realizaban la Carrera de las Indias. Se trataba de un capital aportado por los comerciantes sevillanos, que costeaba los gastos de una armada[71] que protegía a los barcos mercantes de la flota[72].

Como características básicas se cuentan las siguientes:

i) Se trataba de un capital dotado de personalidad jurídica propia diversa de la de los aportantes. Este capital era llamado avería.

ii) El capital[73] se guardaba materialmente en un arca de tres llaves, las cuales permanecían en poder de administradores independientes: El prior del Consulado, el juez diputado de averías y el receptor[74].

iii) La administración del capital estaba confiada a unos administradores independientes, verdadero antecedente del directorio de una sociedad anónima, llamados administradores de la avería y cuyo nombramiento correspondía a la Corona y a los cargadores o aportantes a la avería.

Solórzano define a esta avería como: "[…]a cuyo título se cobra de los mercaderes y demás navegantes "pro rata" de las mercaderías y demás cosas que traen, llevan todo aquello que se gasta en las armadas que se aprestan y envían para asegurar en que las cargan"[75].

Hierro Anibarro la conceptúa como una verdadera empresa mercantil[76] y sostiene que la avería 'tiene una amplia tradición en el Derecho marítimo español'[77]. No debe de confundirse con la institución del derecho marítimo clásico que tiende a repartir los daños de un naufragio.

Existió una variante "terrestre" de la avería, destinada a proporcionar seguridad a las rutas que unían los dos extremos del istmo de Panamá, Portobelo y Panamá.

En relación con su naturaleza jurídica, se ha discutido por algunos si pudiere ser asimilada con un verdadero impuesto. Aunque, por cierto, coincidimos con el doctor Hierro, al rechazar esta explicación, pues la recaudación no se dirigía a satisfacer una necesidad colectiva, y tampoco fue tratada como tal en las recopilaciones de Indias. De hecho, como bien afirma Céspedes, si hubiera sido un impuesto no se entendería la existencia de unos administradores independientes y que la Corona contribuyera a la formación de la misma en carácter de particular[78]. Igualmente se le pretendió identificar con una forma de seguro[79], pero resulta evidente que el propósito de los fondos recaudados no tenía por objeto responder a un eventual siniestro sino al costear los gastos de la armada de la guarda de la Carrera.

Ya en una fecha tan temprana como 1507 hizo su aparición el fenómeno de la piratería y el corso en algunos de los tramos iniciales de la ruta a las Indias. El inicio de las hostilidades entre Francia y Castilla en 1521, debidas a la política de hostigamiento que Francisco I de Francia desata contra el emperador Carlos, obliga a garantizar de manera más afectiva la seguridad de las flotas a las Indias[80].

Fueron los comerciantes sevillanos los que pidieron a la Corona el financiar una armada con avería, a lo que el monarca accede el 11 de septiembre de 1522[81]. Resulta interesante apuntar que el asiento que autorizó la avería, permitía que ésta mantuviera su vigencia por más tiempo que el necesario para completar el viaje, si es que "hubiere muchos corsarios...y fuere necesario enviar algunas naos y otros navíos a socorrer la dicha armada por algún tiempo" y que "la armada dure el tiempo que fuere menester"[82].

Remarcamos que la Corona no gobierna ni interviene en la administración de la avería, que corresponde a los asentistas o comerciantes sevillanos. El monarca solo nombra a un juez con eventuales funciones arbitrales y en lo demás se comporta como un particular que contribuye al pago de la avería en igualdad de condiciones con los otros socios.

A partir de la guerra de 1554 con Francia, la Corona autoriza el envío de dos flotas anuales a Indias, las que serían defendidas por cuatro naos de armada cuyo costo sería asumido por la avería. No deja de resultar notable el que los mercaderes estuvieren dispuestos a sufragar los enormes gastos que esto les significaba. La respuesta radica en la necesidad de asegurar sus envíos, los que les permitían, de llegar sanos y salvos a destino, obtener ganancias que les harían fácil pagar los costos de la Armada de la guarda de la Carrera[83].

Sucesivas cédulas de la Corona vendrían a recoger a la avería en la organización de las flotas de Indias[84].

Un fugaz intento de la Corona para volver a intervenir en la gestión del comercio con las Indias, de 1563 no logró prosperar. Se trataba del intento por formar una Compañía real de azogues y esclavos[85].

A partir de 1567 la Corona crea y financia la Armada Real de la Guarda de la Carrera, con lo que las armadas de la guarda de la carrera costeadas por la avería pasan a cumplir una función subordinada aunque en la práctica, debido a que la Armada real estaba siempre en busca de corsarios y piratas en las costas de América, la armada de avería actuaba con gran independencia.

En 1573 se dictan las Ordenanzas para la administración de la avería[86]. Sin embargo estas normas, aunque de interés por lo que fueron incorporadas en la Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias de 1681, nunca revistieron el papel de una completa reglamentación de la avería, por lo que ella permaneció regida ampliamente por prácticas comerciales y costumbres que desbordaban este marco y el más restringido de las Partidas[87].

La crisis de la avería se produce hacia 1590 cuando la Corona, incapaz de seguir costeando los gastos que le irrogaba la mantención de la Armada Real intentó traspasar a los comerciantes el costo de la misma. Tras duras negociaciones el Consulado de cargadores de Sevilla firma con la Corona el asiento de 1591 por la cual la Armada es transformada en una escolta permanente de la flota de la Carrera[88].

Numerosos problemas generó este sistema, como los abusos de los comerciantes, que destinaban las bodegas de los navíos de guerra a almacenar mercaderías de contrabando o disminuían arbitrariamente el número de galeones de guerra para abaratar costos.

Ello llevó a la Corona a despojar a los comerciantes sevillanos de la administración de la flota y concederla por un asiento de 1603 al comerciante portugués Núñez Correa. Con ello se abandonaba la fórmula de la administración por una sociedad de capital como la avería y se volvía a la asociación con una persona natural aunque curiosamente las cláusulas del asiento dotaban a su avería de una naturaleza corporativa muy cercana a la sociedad anónima. Es más, el asiento de 1604 permitía la incorporación de nuevos inversionistas, cediendo para ello Núñez Correa parte de sus acciones en la avería, igualmente se permitía limitar la responsabilidad al monto de la inversión efectuada. Sin embargo, los enormes beneficios que importaba la avería[89] movieron a los cargadores de Sevilla a boicotear y realizar todo tipo de maniobras contra Núñez Correa, por lo cual éste terminó quebrando, con lo que se retornó al sistema de avería. Con esta política los problemas de administración de la avería se mantuvieron y empeoraron.

Una modificación notable, que según Céspedes[90] es de tal importancia que permite afirmar que nos encontramos en presencia de una figura enteramente nueva, es la de los asientos de avería, en donde, a diferencia de la primera avería, los asentistas debían ser personas diferentes de los cargadores o comerciantes dueños de las mercaderías transportadas[91].

Vemos así que poco a poco, la larga experiencia del asiento de avería se ha transformado en una realidad societaria indiscutible, con un carácter corporativo y con la primacía del capital por sobre las personas. En buenas cuentas nos encontramos frente a una moderna sociedad anónima.

Los asientos de avería se prolongarán hasta la quiebra del último de ellos a inicios de la década de 1640[92].

Tras la crisis económica producida por la quiebra de la avería, la Corona realizó esfuerzos por organizar nuevamente las flotas por sí misma, pero los elevadísimos costos lo hacían completamente imposible. De manera que se procederá según la experiencia que ya se tenía, transformando al asiento de avería en un "asiento de flota y armada" que pese a su diversa denominación respondía al mismo modelo anterior. La gran diferencia radica en que se dedica en ellos una parte significativa de sus disposiciones a reglamentar las relaciones internas de los asentistas[93].

Resulta interesante destacar el que se daban garantías de no perjudicar las ejecutorias de nobleza de eventuales inversionistas del estamento superior, llegando incluso a denominar al asiento como "contrato de administración" y no de arrendamiento, a fin de no correr el riesgo de que el noble fuere tratado como mercader. Esta cuestión se relaciona directamente con la fuerte estratificación social de la sociedad hispánica de la época y con el desprecio que la actividad comercial motivaba entre la nobleza, al menos en los discursos oficiales, pues en la práctica, fueron muchos los capitales nobiliarios que se invirtieron en los asientos de avería gracias a las salvaguardias para "la honra" de tan principales inversionistas[94]. Se asegura que en el asiento no importa la calidad del aportante sino la de su crédito. El paso de la sociedad de personas a la sociedad de capital, está entonces completo.

Asimismo se garantizaba que la responsabilidad quedaba limitada al monto de las aportaciones de capital efectivamente efectuadas, beneficio que emanaba de la suscripción del mismo asiento por parte de los inversionistas o asentistas y que antecedió con mucho a la misma limitación de responsabilidad que se desarrolló más tarde en las compañías inglesas y holandesas[95].

Igualmente la calidad de asentista otorgaba el poder de elegir y ser elegido administrador de la avería, con igualdad teórica de derechos entre todos los accionistas o asentistas. De similar manera al sistema que conocemos en la sociedad anónima moderna, el asiento de avería otorgaba el voto a los asentistas en forma proporcional a los asientos que tenían suscritos en la avería. Una junta general de asentistas o accionistas se reunía para tomar acuerdos y elegir a los administradores, mediante un procedimiento previamente fijado para proceder a la votación. El profesor Hierro Anibarro detalla la concurrencia de los partícipes del asiento de avería, para elegir a un total de 12 administradores revocables de entre los mismos asentistas. El voto era secreto y se permitía manifestarlo por poder[96]. En esta organización no está presente la regulación por medio de un decreto octroi de privilegio, sino que se ha producido casi naturalmente por acuerdos entre los socios y la Corona al negociar los asientos[97].

Finalmente hemos de apuntar que, en el ejercicio de su mandato, los administradores, aun siendo revocables por los accionistas, gozaban de amplia libertad para desempeñar sus tareas directivas, tanta que en la práctica se transformaban en los auténticos detentadores del poder económico y comercial sobre la Carrera de Indias, por encima incluso de la Casa de Contratación. En 1628, un informe evacuado por el Fiscal del Consejo de Indias, el insigne jurista Juan de Solórzano Pereyra proponía evitar los abusos y fraudes que esta administración provocaba, designando a administradores que tuvieran interés en que se procediera con corrección[98].

2. El proyecto de Olivares.

En 1621 accedía al trono de los reyes Católicos un nuevo miembro de la Casa de Austria, Felipe IV (1605-1665), a quien sus súbditos llamarían Felipe el Grande, más en un acto de esperanza que de sentido práctico. Los largos años de decadencia y dispendios del reinado de su padre Felipe III parecían haber llegado a su término. Y un nuevo ministro, un nuevo Séneca hispánico se hacía cargo del timón de la nave de la monarquía universal. El conde-duque de Olivares, don Gaspar de Guzmán[99], el genial estadista llamado a eliminar la corrupción y los malos recuerdos del régimen de Lerma. Y junto con su llegada al poder, los planes de reformación que tantos arbitristas[100] habían insistido en poner en práctica para la restauración del poder y reputación del Imperio hispánico, parecían destinados a hacerse realidad[101]. Olivares pondría todo su genio político al servicio de la idea de reformación, que se plasmó en el gran proyecto de Unión de Armas, reforma fiscal y centralización de la Monarquía, para hacer de Felipe IV, el rey de tantos reinos, un rey de España.

Como ya hemos dicho, el asiento de avería gozaba de plena aplicación hacia inicios del siglo XVII y Olivares, en su carácter de noble con patrimonio y estados andaluces debió haber conocido perfectamente su funcionamiento[102].

Por ello, aun cuando discrepamos de que su proyecto para crear bancos (llamados erarios y montes de piedad) y compañías haya sido el primer intento para fundar sociedades anónimas en España, no podemos desconocer que fue su talento el que percibió nítidamente la necesidad de generar, dentro de la monarquía, las reformas económicas que harían del Imperio hispánico una potencia madura en lo financiero, capaz de enfrentar a sus contendores ingleses y holandeses.

El proyecto para crear bancos perseguía un doble propósito, por una parte, obtener una fuente de financiamiento para los eternos asientos que la Monarquía negociaba con la banca genovesa y con los cripto-judíos portugueses tras agotadoras negociaciones que el propio Conde-Duque encabezaba año tras año, con ruinosas consecuencias para las finanzas del imperio, tasas de interés exorbitantes y la emigración forzosa de los metales preciosos fuera de la península. Una banca nacional, con participación de la Corona y de los más talentosos de los comerciantes hispanos habría permitido, en la mente de Olivares, conservar la riqueza del imperio en manos españolas y labrar la futura grandeza de la Hacienda Real. Por la otra, un sistema de bancos privados, organizados bajo la forma de Compañías o de sociedades anónimas por acciones, habría permitido dar utilización a la riqueza acumulada por los nobles y por la alta burguesía ennoblecida, que reposaban inútiles en juros[103], rentas, capellanías y todo tipo de inversiones inmobiliarias. En una palabra, siguiendo los propósitos de Olivares, debía de devolverse dichas riquezas a la circulación económicas a fin de restaurar las finanzas y la economía general de la Monarquía.

Adicionalmente se lograría un ambicioso propósito social: La creación de los bancos o compañías formaba parte del plan maestro del conde duque para "reducir a los españoles a mercaderes", condición que habían abandonado perjudicialmente, desde los tiempos de las glorias imperiales de Carlos V.

El proyecto consistía concretamente en la creación de bancos nacionales de crédito e inversión. Para ello se formarían compañías mixtas, en donde la Corona tendría una participación minoritaria y siempre como agente privado y los capitales que mayoritariamente provendrían de los ahorros que los nobles serían obligados a depositar en ellos junto con los de los municipios castellanos y aragoneses.

Para proceder al establecimiento de los bancos y compañías, Felipe IV nombró con fecha 1 de diciembre de 1622, una Junta de Comercio, presidida por el marqués de Montesclaros, destinada a estudiar las mejores alternativas para materializar el proyecto. La Junta estudió los proyectos que había presentado Anthony Sherley, el mercader Manuel López Pereira, el memorial del holandés Francisco de Retama[104] y el memorial sobre estimulo al comercio y creación de compañías del consejero de Portugal, Mendo de Mota.

Cuando la Junta nombrada por el ministro para examinar el proyecto, estudió las experiencias de holandeses e ingleses, no pudo sino reconocer que ya existía en el Imperio Hispánico un antecedente más perfecto, más desarrollado y eficiente, el de los asientos de avería[105]. Lamentablemente este órgano no rindió los frutos que Olivares había esperado, múltiples compromisos anteriores distrajeron a sus integrantes, que no lograron concluir con propuestas concretas. Como tampoco lo pudo hacer más tarde el Consejo de Hacienda[106].

Así, múltiples obstáculos se interpusieron en los planes del gran Ministro. Al final, pese a que logró un éxito parcial con la creación de algunas compañías de comercio, constituidas a semejanza de las holandesas, debió resignarse a la idea de que sus compatriotas no estaban dispuestos a confiar sus riquezas y ahorros ante un plan promovido por un Estado, que manejaba ruinosamente sus propias finanzas.

En concreto, sabemos que el plan se frustró debido a la intransigencia de los estamentos de la sociedad castellana y aragonesa para llevar adelante el plan. Las Cortes, voz de los municipios en la política de la Monarquía, le negaron su apoyo. El 2 de febrero de 1624 las Cortes condicionaban su aprobación a los nuevos impuestos, que con urgencia reclamaba Olivares para financiar los enormes gastos del Imperio y sus guerras, a que fuera la propia Corona la que financiara los bancos[107]. No hubo ningún municipio que estuviera dispuesto a invertir sus recursos en los bancos. La propia monarquía carecía de efectivo para impulsar una primera compra de acciones y la nobleza parecía interesada en cualquier cosas menos en invertir en el proyecto[108].

La iniciativa se reiteró en 1622, 1624, 1628 a 1630, 1668 y 1681, en casi todos los casos con resultados negativos[109]. Los últimos dos intentos de 1668 y 1681 impulsados por la reina Mariana como regente de su hijo Carlos II, se frustraron debido a la interesada oposición del Consulado de Sevilla, que veía en la creación de estas compañías una amenaza a su control sobre el comercio con las Indias Occidentales[110].

Mucho se ha dicho acerca del porqué del fracaso de Olivares en éste y en sus demás planes de reformación. Muchas razones podríamos indicar, pero tal vez sería bueno recordar una que frecuentemente se omite, la simple circunstancia de que la Monarquía Hispánica nunca fue, en tiempos de los Austrias, una monarquía absoluta[111], por lo que el ministro, fiel seguidor de la tradición política hispánica, debía respetar la enorme diversidad de fueros, estatutos y libertades de los diversos reinos que formaban el Imperio. No había posibilidad de un "rey de España" sino de un rey de "las Españas". Los afanes de centralización de la Monarquía que Olivares intentó llevar a la realidad toparon siempre con esta cuestión[112].

En cuanto a las Compañías creadas, se trataba de sociedades anónimas que seguían la doctrina de la creación estatal pero sin un régimen definido de privilegio o de octroi, salvo las compañías creadas en 1624 y 1628. Ellas fueron las Compañías del Norte[113] y la Compañía de las Indias Orientales, cuyas sedes fueron fijadas en Sevilla y Lisboa, respectivamente[114]. Las que así fueron creadas languidecieron pronto por la falta de apoyo que les brindaron la Corona y los estamentos comerciales del Imperio[115].

Habría que esperar a los borbones para que el proyecto de Olivares tuviera éxito. Pero no hemos de olvidar la visión del estadista, que un tiempo oscuro para la Monarquía Universal, tuvo claro que para labrar la prosperidad de su nación había que transformar la mentalidad de sus compatriotas y fomentar la creación de riqueza mediante fórmulas novedosas que tenían una clara raigambre en la tradición comercial hispánica.

5. Las reales compañías[116].

En 1700 un joven príncipe francés cruzaba la frontera de los Pirineos para subir al trono de los Reyes Católicos. Felipe de Anjou o Felipe V (1683-1746) desde que su tío Carlos II (1661-1700), el último Austria, lo nombrara como su heredero, se hacía cargo del timón de la monarquía en un tiempo en que la decadencia de todo el cuerpo social y político parecía no tener remedio. Pero el tema dinástico no tendría mayor importancia para nosotros, si no fuera porque el joven Felipe traía consigo unas nuevas formas de concebir el gobierno. Nieto de su gran abuelo, Luis XIV, al fin y al cabo, el nuevo rey de España sería el responsable de la entrada de las ideas de la Ilustración en nuestra tradición político-jurídica. Y estas ideas se expresaban en economía con la promoción de la libertad de comercio y nuevas formas de organización del esfuerzo económico, como la sociedad por acciones.

a) Un fenómeno de su tiempo, las compañías. Un siglo después del fracaso del Conde-Duque, sus ideas volverían a plantearse, pero esta vez con mayor fortuna. La exitosa experiencia de casi un siglo de existencia de las compañías impulsadas por las potencias enemigas de España, más la actitud favorable a las mismas por parte de las nuevas autoridades en el poder, marcaban una época que parecía propicia al surgimiento de las compañías. De hecho, la actividad de la Compañía Holandesa y la Inglesa de las Indias Orientales y Occidentales resultaba peligrosa y perjudicial para los intereses hispánicos, pues le disputaban las riquezas de numerosos territorios, incluidos los reinos de América. Además, disponían de ejércitos, armadas y cuantiosos recursos para hacer posible el contrabando, cuando no el simple robo y despojo de las riquezas de la Monarquía. Ello motivó la reacción de numerosos hombres de negocios españoles, que a la postre lograrían que la Corona impulsara y concretara la creación de compañías bajo el régimen de sociedad anónima[117]. Veremos como fue posible en la siguiente sección.

b) Necesidad de las sociedades anónimas en América. La llegada del siglo XVIII encontró al imperio en un estado de postración desde la cúspide del poder a sus bases fundamentales. Sin embargo, las comunidades humanas que se habían formado dos siglos antes habían logrado un evidente desarrollo, camino a la formación de su idiosincrasia. Numerosos territorios de las Indias occidentales habían desarrollado sociedades no solo suficientemente complejas, sino que las posibilidades que ofrecían sus enormes recursos naturales eran el mayor aliciente para la formación de empresas de capital que se dedicaran a su explotación. El cacao y el tabaco, serían la base de estas nuevas explotaciones comerciales. Otros comercios potencialmente atractivos atraerían la atención de hombres de negocios a ambos lados del Atlántico y se plasmarían en interesantes planes de creación de sociedades anónimas. Incluso la simple navegación mercante, o el comercio de cereales, gracias a la libertad de comercio, sería suficiente justificación para lograr que empresarios chilenos impulsaran la creación de compañías.

c) La primera Compañía de Indias, la Real Compañía Guipuzcoana de Caracas. Considerada con justicia la primera sociedad anónima de las Indias, aunque fuera creada en la metrópoli, su centro de actividades estuvo en Venezuela y finalmente se integraron a ella como accionistas los propios hacendados del cacao de Caracas con lo que se transformó en una sociedad anónima genuinamente indiana. Fue creada por Real Cédula de 25 de septiembre de 1728[118]. Sus principales promotores fueron los miembros del consulado de San Sebastián, erigido en 1682. Dicho consulado era heredero de una antiquísima tradición de prácticas mercantiles y además se encontraba en inmejorables condiciones para emprender una tarea como la indicada pues los puertos guipuzcoanos gozaban desde tiempo inmemorial de privilegios que les eximían de cargas aduaneras y fiscales en general. Ya en 1691 el puerto de San Sebastián mantenía un control de tránsito de mercaderías, mediante un funcionario designado por la Corona denominado "juez de arribadas de Indias"[119].

El principal impulsor de la creación de la Compañía fue el Conde de Peñaflorida, don Francisco Munibe e Idiákez, representante de Guipúzcoa en el Consulado. En su momento contó con la oposición del Marqués Jerónimo de Uztáriz por estimar que el monopolio solo beneficiaría a unos pocos.

El primer factor de la Compañía fue don Pedro José Olavarriaga[120].

El propósito principal de la creación de la compañía era combatir y eliminar el contrabando de cacao y otros productos americanos practicado en escala masiva y con beneficios escandalosos, por la también Compañía holandesa de las Indias Occidentales[121]. Asimismo recibió el encargo de perseguir el contrabando entre las bocas del Orinoco y de Río Hacha, para lo cual se valió de diecinueve guardacostas de propiedad de la misma Compañía. Las naves de la compañía, originalmente 12 buques de gran calado armados con cañones, estaban igualmente en condiciones de enfrentarse con los contrabandistas, cosa que hicieron en numerosas oportunidades, cobrando valiosas presas entre las naves de la Compañía holandesa[122].

La compañía estaba formada por numerosos accionistas gracias a una especial autorización en tal sentido. Entre los accionistas se encontraban el rey, Felipe V y su mujer Isabel de Farnesio. Creación autorizada por la monarquía, se benefició igualmente del régimen de privilegio u octroi que hemos explicado, al gozar del monopolio del comercio del cacao con Caracas. Las acciones estaban valoradas en 500 pesos fuertes o 7500 reales y fueron suscritas y pagadas en su mayoría por comerciantes guipuzcoanos. Estas acciones podían ser vendidas o cedidas pero siempre, previo pago del total de las suscritas[123].

El directorio de la Compañía estaba formado por un total de 5 directores. Votaban en la Junta de Accionistas, convocada cada 5 años, aquellos socios que contaran con más de 8 acciones. Sus mayores accionistas eran la Universidad de Oñate, la Provincia de Guipúzcoa, el Consulado de San Sebastián y algunos comerciantes particulares. De hecho el propio conde de Peñaflorida carecía de las 8 acciones por lo que era considerado accionista menor[124].

No obstante que el capital de operación inicial fue fijado en un millón de pesos, hacia 1733 cuando terminó el plazo de adquisición de acciones se habían reunido solo 706.300[125], lo que bastó para permitir el inicio de sus operaciones el 15 de julio de 1730. Ellas se inauguraron con el zarpe de tres naves fuertemente armadas desde Pasajes a Caracas. Se trataba del San Joaquín, el Guipuzcoana y el San Ignacio. Tres meses después hizo el viaje una cuarta fragata artillada con 86 cañones[126].

La primera mitad del siglo XVIII la Compañía solo cosechó éxitos[127]. En 1751 se la traslada a Madrid y en 1782 se la fusiona con la de Filipinas.

Víctima de las políticas de libre comercio de Carlos III[128], de una progresiva burocratización, de la sangría que le significaba proteger las posesiones españolas en el Caribe con sus propios buques, la Compañía entró en un periodo de decadencia que culminaría con su disolución en 1785. En 1789 Venezuela y Nueva España eran incorporadas plenamente al régimen de libre comercio al haber desaparecido los privilegios monopólicos de la Compañía[129].

Las luchas de la Compañía de Caracas. En su larga trayectoria la Compañía enfrentó numerosos enemigos y adversarios. Sus luchas principales fueron:

i) Contra los hacendados caraqueños. La operación de la Compañía significaba un efectivo control al contrabando y al mercado negro del cacao que generaba la operación de la Compañía holandesa, pero si bien en teoría ello redundaba en que las ganancias del comercio beneficiarían a todos, productores, Corona y compradores, en la práctica atentaba contra los intereses de los productores criollos que obtenían enormes beneficios al vender su producción de cacao a los holandeses. La operación monopólica de la Compañía de Caracas significó el fin de ese lucrativo negocio, por lo cual los productores promovieron todo tipo de obstáculos para mantener sus operaciones de contrabando. Esta oposición a la guipuzcoana se tradujo en largos memoriales, quejas y reclamos a la Corte en Madrid, acusaciones de toda clase y varias insurrecciones armadas que, aunque no contaron con los productores criollos entre sus protagonistas directos, sí se beneficiaron de su, al menos, tácita colaboración[130].

ii) Contra la Compañía Holandesa. Como ya indicamos, la Compañía de Caracas recibió el encargo oficial de eliminar el contrabando que, con tan pingües beneficios llevaba adelante la Compañía holandesa, en connivencia con los productores criollos de cacao. De manera que, aunque parezca curioso, nos encontramos frente a dos sociedades anónimas que se disputan el mercado a punta de cañones, mosquetes y sables. Las acusaciones mutuas de piratería no pueden ser tomadas en serio si consideramos que ambas compañías habían recibido permisos monopólicos de explotación de sus respectivos gobiernos, los que se encontraban casi permanentemente en guerra. En este pulso, en el que ambas compañías se valieron de cuantos recursos pudieron ejercitar, la compañía de Caracas tenía una evidente ventaja, al contar con el apoyo casi irrestricto de la autoridad política de Caracas y con el control oficial de puertos y aduanas. Poco a poco la compañía holandesa fue siendo despojada de sus contactos mercantiles[131] hasta que debió suspender sus operaciones y retirarse para operar en sus propios mercados de Curaçao[132] y Antillas.

iii) Al igual que su lucha contra los holandeses, le correspondió defender las posesiones hispánicas contra la Compañía inglesa de las Indias Orientales[133] y los corsarios ingleses. En 1742 participó con sus buques, bajo el mando de don José de Iturriaga[134], en la defensa de la Habana contra los ingleses de Charles Knowles, y luego defendió contra el mismo Knowles, La Guaira y Puerto Cabello en 1743. Contaba para ello con una flota que ascendía a 85 buques, de los cuales 71 eran mayores[135].

iv) Contra la Corona: En principio podríamos pensar que este acápite contradice lo que hemos venido indicando. Como ya señalamos, la Corona pasó a formar parte de los asentistas o accionistas de la Compañía de Caracas desde sus inicios, cuando 200 acciones fueron suscritas y pagadas por el rey Felipe V y su mujer, Isabel de Farnesio. Fue igualmente la Corona, la que a través de la cédula de establecimiento de la Compañía y otras disposiciones posteriores, creó y reforzó el estatus privilegiado de la Guipuzcoana a través de los años de existencia de la misma, así como se benefició de los ingentes frutos y ganancias que ésta obtuvo como resultado de su actividad en Venezuela. Sin embargo, no es menos cierto, que siempre existieron en el seno del gobierno de la Monarquía ciertos intereses que postulaban dos líneas contrapuestas pero igualmente hostiles a la sociedad anónima en estudio: una de ellas, que podríamos llamar estatista, estimaba que debía ser la propia Corona y no una compañía privada (por muy privilegiada que fuera) la titular y, por ende, beneficiaria de todo el comercio con las Indias[136]. En esta actitud debe entenderse la política que buscó poco a poco que la Corona fuera despojando a la Compañía de sus muchos privilegios y que finalmente, tras su fusión con la Compañía de Filipinas se produjera su liquidación y término. La otra tendencia, igualmente hostil a las compañías privilegiadas fue la del libre comercio, propugnada por los economistas mercantilistas del siglo XVIII y que fue adquiriendo cada vez más poder, al menos, en las declaraciones políticas de la Monarquía antes que en los hechos, especialmente desde el inicio del reinado de Carlos III (1759 a 1788).

d) Las otras reales compañías[137]. La Corona, alentada por los auspiciosos resultados obtenidos por la Compañía de Caracas, impulsó la creación de nuevas sociedades constituidas a su imagen.

Habiendo establecido el monopolio sobre el comercio del tabaco en Cuba, ya a contar de 1717, el contrabando practicado por los ingleses había sido imposible de erradicar, en parte por la dificultad de controlar todos los puertos y en parte, al igual que con los grandes cacaos, por la actitud complaciente con el mercado negro de los propios productores criollos. Por eso Felipe V dictaría la real Cédula de 1740 por la cual concedió el estanco del tabaco a la Real Compañía de Comercio de La Habana, fundación debida al empresario vasco habanero, don Martín de Aróstegui y Larrea, principal accionista de la sociedad tras el propio monarca, que siguiendo el modelo analizado, suscribió y pagó un paquete de acciones, como inversor particular. El capital inicial se fijó en un millón de pesos, pero inició sus operaciones solo con 730.000[138]. Al igual que en la Compañía de Caracas, sus acciones podían ser cedidas previo pago íntegro de las mismas[139].

Años más tarde, en 1755, el hijo de Felipe V, Fernando VI (1713-1759), otorgó su licencia para la constitución de la Real Compañía de Barcelona[140], a la que se le otorgaría el monopolio del comercio con Santo Domingo, Puerto Rico y la Isla Margarita, algunas de las más antiguas y prósperas fundaciones hispánicas en el Caribe. Su capital inicial fue fijado en un millón de pesos, pero al final inició sus operaciones con magros 200.000 pesos[141]. Obra de comerciantes catalanes perduró gracias a una eficiente administración.

Ya en el reinado de Carlos III, no obstante que se había decretado el libre comercio mediante la real Cédula de Reglamento y Aranceles para las Indias, con lo que se permitió la habilitación de numerosos puertos libres en todo el Continente a partir de 1778, se reconoció a una nueva compañía monopólica, la Real Compañía de Filipinas[142].

La justificación de esta política contraria al libre comercio, se basaba en la lejanía de las Filipinas con el resto del Imperio. La compañía inicialmente había sido una sociedad privada creada por don Manuel Arriaga en 1733, pero tras modificar sus estatutos y aumentar sus competencias, fue reformada en 1783 y la Corona se transformó en su accionista principal y controlador. Sus acciones podían cederse o venderse libremente[143]. Con fecha 10 de marzo de 1785 se le otorgó el monopolio del comercio desde Asia a América y España. Fue colocada bajo la dependencia de la Secretaría de Marina e Indias (como compañía de carácter público). La Compañía de Filipinas ofreció acciones a inversionistas de América, que adquirieron parte de las mismas. Usualmente enviaba 3 buques al año, los que hacían la navegación por las costas de África al volver a Europa. Asimismo, con fecha 2 de junio de 1787 por real Orden de Carlos III, se le concedió el monopolio del comercio de esclavos con Perú, Chile, Río de la Plata y Guatemala, autorizando que sus navíos volvieran a España por el cabo de Hornos en tiempo de guerra[144]. Por Real cédula de 12 de julio de 1803 se reorganizó su planta[145].

Sus operaciones se extendieron hasta 1834, fecha en la cual fue disuelta por Fernando VII (1784-1833)[146].

Para no omitir otras sociedades anónimas de interés, podemos mencionar brevemente a la Compañía de nuestra Señora de la Angustia de Granada de 1747 y a la Real Compañía de Comercio y Fábricas de San Fernando de Sevilla, del mismo año, creada con 500.000 pesos la primera y con solo 300.000 del total inicial de un millón teórico[147] la segunda. Finalmente la Compañía Gaditana de Negros de 1765 que fue obra de comerciantes vascos de Cádiz y que tuvo como capital inicial 970.000.

Otras sociedades anónimas que fueron fundadas pero que finalmente fracasaron fueron la real Compañía de Honduras y su sucesora, la Real Compañía de Galicia. Ambas debieron terminar sus operaciones por una deficiente administración que les hizo quebrar.

e) Los proyectos de Chile. No obstante que el último de los reinos hispánicos del continente americano se encontraba fuera del eje geográfico de los negocios y de las mercancías más apetecidas, surgió un estamento comercial de tal empuje, que la Real Cédula de 26 de febrero de 1795, de Carlos IV (1788-1808) permitió el establecimiento del Consulado de Santiago, fundado siguiendo los modelos de los consulados sevillano y gaditano. Este consulado fue regido por las Ordenanzas de Bilbao de 1737. Es en el seno de esta actividad comercial dos empresarios idearían, con escasos años de diferencia, sendos proyectos para establecer sociedades anónimas en Chile.

El primero de ellos fue el que el gran hombre de negocios de Concepción, don José Francisco Urrutia Mendiburu (1744-1808) propondría en 1800 a las autoridades de la Capitanía General para establecer una empresa comercial entre Talcahuano y Filipinas. El informe del proyecto propuesto fue remitido al Intendente de Concepción, don Luis de Alava, quien se manifestó a favor, al igual que el director de aduanas don Manuel Manso. En contra informó el fiscal don José Teodoro Sánchez, quien concluía que la existencia de una empresa como la propuesta por Urrutia violaba el monopolio de la Compañía de Filipinas[148]. Aunque Urrutia visualizaba la empresa como individual, uno de sus informantes, el representante del Consulado de Santiago, don Tomás Lambarri, propuso, junto con cambiar el puerto de arribo de Talcahuano a Valparaíso, que se formase una sociedad anónima con acciones que se valorarían entre 500 y 1000 pesos y que se ofrecerían públicamente. La dirección de las operaciones de la sociedad estaría bajo la Junta del Consulado[149]. La propuesta no llegó a materializarse, pero demuestra el grado de vitalidad e iniciativa de nuestros hombres de negocios.

El otro proyecto, desarrollado casi en los albores de la secesión del Imperio, fue el que don Manuel Riesco Vega, comerciante español radicado desde su niñez en Chile, deseoso de contar con barcos mercantes de buena factura que pudieran llevar todo tipo de mercaderías al amparo del régimen de libre comercio decretado por Carlos III, ideó para financiar la compra de una fragata de amplia capacidad (600 a 700 toneladas) que se dedicara al cabotaje. Riesco instruyó ya en 1805 a su hijo Miguel, portador de una partida de cobre, para que negociara en España la adquisición de dicho buque. El proyecto no se concretó por lo que Riesco insistió en 1808, en plenos desórdenes por la invasión napoleónica a España[150]. En esta oportunidad instruía a su hijo para adquirir una fragata y si ello no era posible, formar una sociedad anónima por espacio mínimo de 10 a 12 años, con acciones de 12.000 cada una, de las cuales él suscribiría una o dos, reservándose el papel de representante de la sociedad en Chile y el resto sería suscrito por 3 o 4 comerciantes españoles[151]. El proyecto no se materializó por los hechos que produjeron el derrumbe de la monarquía hispánica.

f) Las "Ordenanzas de Bilbao". Cabe preguntarse cómo fue que las instituciones del derecho hispánico y especialmente el derecho indiano, fueron incorporando normas para regular las nuevas sociedades. Tras el periodo de creación de las Compañías durante la primera mitad del siglo XVIII, se debería haber recogido un nuevo estatuto para las sociedades y específicamente, para las sociedades anónimas, pero la recopilación que habría de dictarse con el nombre de "Ordenanzas de Bilbao", recogió la amplia evolución de derecho societario sin contemplar normas directamente aplicables a las sociedades anónimas, las que continuaron rigiéndose por sus normativas especiales, por las prácticas mercantiles tradicionales que habían desarrollado a lo largo de los siglos y solo residualmente por la legislación bilbaína.

En el nuevo cuerpo legislativo, dictado por Felipe V el 2 de diciembre de 1737[152] se recogen las antiguas prácticas comerciales del Consulado de Mercaderes de Bilbao y se les otorga valor universal respecto de todos los territorios de la Monarquía, con excepción de pequeños puntos que gozaban de privilegio[153].

Es el título décimo de las "Ordenanzas" el que recoge la regulación de las sociedades o compañías, según la tradicional nomenclatura vigente desde las Partidas[154]. Sin embargo, desde el mismo concepto de compañía, queda claro que las ordenanzas discurren sobre la idea de regular sociedades de personas, por lo que su aplicación a la realidad de la sociedad anónima no resulta viable, al menos en lo tocante a la regulación de los aspectos esenciales de la misma, como el capital dividido en acciones, la limitación de la responsabilidad al monto de los aportes en acciones suscritas y pagadas y la existencia de una administración separada de los accionistas y compuesta por directores revocables.

En efecto, indican las "Ordenanzas": "Compañía, en términos de Comercio, es un contrato, o convenio que se hace, o puede hacerse entre dos, o más personas, en virtud del cual se obligan recíprocamente por cierto tiempo y debaxo de ciertas condiciones, y pactos, a hacer y proseguir juntamente varios negocios, por cuenta, y riesgo común, y de cada uno de los compañeros respectivamente, según, y en la parte que por el caudal, o industria que cada uno ponga, le pueden pertenecer, así en las pérdidas, como en las ganancias, que al cabo del tiempo que asignaren, resultaren de tal Compañía".[155]

Puede apreciarse que esta conceptualización de las sociedades es solo aplicable a las sociedades de personas, pero difícilmente a las de capital, lo que no deja de resultar curioso, atendida la larga historia que la avería y el asiento de avería poseían en la tradición jurídica hispánica y que pudieron perfectamente ser recogidos en la nueva "Ordenanza".

No obstante surgen algunos puntos de utilidad, como el conceptuarles como un contrato y que dicho acuerdo deba ser pactado por escritura pública. Así lo dispone el artículo cuarto (b) del mismo título X de las "Ordenanzas" que, asimismo, impone la misma obligación a las compañías preexistentes a su dictación[156].

En lo demás, las compañías debieron seguir regidas por las disposiciones de su ley fundacional y por la muy abundante práctica mercantil desarrollada previamente.

VI. Pervivencia de la sociedad anónima en el Chile republicano anterior a la codificación

Producidos los hechos que llevaron a la secesión de los reinos hispanoamericanos de la metrópoli peninsular, los nuevos países surgidos a la vida independiente debieron enfrentar la tarea de dictar nuevos cuerpos normativos que fueran reemplazando las antiguas fuentes jurídicas de la Monarquía. Para ello recurrieron en general a los modelos que proporcionaba la Francia de Napoleón.

Montalvo ha señalado correctamente, que el derecho indiano, y en particular la legislación comercial contenida en las "Ordenanzas de Bilbao", no pudo ser borrada sin más por parte de los ordenamientos jurídicos que comenzaron a surgir en medio de los años que siguieron al proceso de secesión de las repúblicas de Hispanoamérica respecto de España. Una herencia tan rica y compleja no podía ser reemplazada sin más por un conjunto de códigos dictados siguiendo los moldes impuestos por la Ilustración francesa[157]. Y es precisamente lo que observamos en el caso de nuestra legislación patria de transición. La primera ley que se dictó durante la República y que dice relación con la sociedad anónima, no es la ley de 8 de noviembre de 1854 como tradicionalmente se indica[158]. Se trata de una ley anterior a la que citamos y que estaba destinada al establecimiento del Ferrocarril entre Santiago y Valparaíso que data de 1851[159].

La ley que comentamos obedecía a las necesidades de expansión del país en tiempos del presidente Bulnes. Dicha expansión requería de formas eficientes de organizar los esfuerzos económicos y la reunión de capitales cuantiosos a fin de enfrentar las tareas de construcción que se proyectaban para el país[160].

Su artículo 2 disponía que: "El presidente de la República invitará a los habitantes del país a formar una sociedad anónima que se encargue de poner los fondos i tomar a su cargo aquella empresa"[161]. Resulta interesante indicar que la ley no establecía un nuevo régimen para regular la sociedad anónima, sino que solo encargaba al presidente la creación de una. Por ello resulta evidente que la reglamentación de la misma debería regirse por la legislación preexistente y las conocidas prácticas mercantiles a las que hemos aludido tantas veces.

Interesante resulta también consignar, que la misma ley limitaba los poderes del Presidente al impedirle suscribir acciones por más de determinada cantidad de dinero[162], lo que buscaba que dicha sociedad fuera efectivamente compuesta por una gran cantidad de accionistas y que su poder para influir en las decisiones de la compañía no podría nunca exceder un estricto límite para evitar que el gobierno adquiriese un poder de control sobre la misma. Sus acciones no gozarían de preferencia alguna y podrían ser enajenadas a sociedades particulares[163]. Las restricciones al poder del Estado en la propiedad y el control de la sociedad obedecían a claros propósitos de fortalecer el poder de los agentes económicos privados, pero estimamos que igualmente respondían a la larga tradición que proviene de la avería, en donde nunca el Estado (antes la Corona) pretendió ejercer el control por sobre los particulares, en el esfuerzo colectivo que la sociedad anónima representa.

El estudio de la legislación que se dictaría para regular integralmente la fundación y actividad de las sociedades anónimas, la ley de 1854, desborda los propósitos del presente trabajo, sin embargo no hemos de omitir un dato que confirma nuestras previas argumentaciones: la sociedad anónima en el régimen de la ley de 1854, mantenía el sistema de autorización o creación mediante decreto del gobierno[164], siguiendo la pauta del Código francés de 1807[165], aunque del régimen de privilegio u octroi ya no quedaba nada. Por lo tanto se trataba de una forma institucional enteramente sometida al derecho privado, aunque en su nacimiento se requería un pronunciamiento de la autoridad política.

Dejaremos para una próxima oportunidad el estudio y tratamiento de esta legislación que en su esencia estuvo vigente hasta prácticamente nuestros días. La comparación de esta legislación, el Código de Ocampo de 1865[166] y sus precedentes franceses y españoles podrán aportar nuevas luces sobre la influencia que sobre tales legislaciones ejerció la sólida tradición jurídica hispánica, cuyas principales facetas hemos querido destacar en estas líneas.

VIII. Conclusiones

a) A lo largo de este estudio hemos sostenido que la sociedad anónima presenta innegables antecedentes en nuestra tradición jurídica hispánica. Las instituciones de la avería y del asiento de avería resultan de la mayor importancia para explicar el comercio y comunicaciones entre la Metrópoli y las Indias Occidentales y anteceden a las demás experiencias europeas en considerable tiempo.

b) En estas experiencias hispánicas están presentes todos los elementos esenciales de la sociedad anónima moderna, a saber, la primacía del capital por sobre la persona de los socios, la división del capital en acciones alícuotas, la limitación de la responsabilidad de los accionistas al monto de sus aportes, la existencia de unos administradores independientes, revocables y responsables frente a una Junta de Accionistas.

c) La sociedad anónima experimenta un nuevo desarrollo con el establecimiento de las Compañías monopólicas del siglo XVIII bajo la Casa de Borbón.

d) En nuestra tradición, más compleja y desarrollada que la francesa u holandesa, la existencia de la Compañía no requiere necesariamente de un régimen de privilegio u octroi ni tampoco de un acto del poder público para su nacimiento, siendo frecuentes, aunque poco estudiadas hasta hoy, las sociedades enteramente privadas.

e) En los primeros años de nuestra República, la tradición jurídica hispánica en materia de sociedades anónimas se mantenía vigente entre nosotros, tanto así que la primera ley dictada en la materia siguió los pasos de dicha tradición, al dejar entregada a la misma, la regulación pormenorizada de la compañía que el Estado debería impulsar, como agente privado, el Ferrocarril de Santiago a Valparaíso.

f) Habría que esperar a la dictación de la ley de sociedades anónimas de 1854, y al posterior Código de Comercio de 1865 para que la sociedad anónima encontrara su régimen jurídico definitivo, dotado de nuevas doctrinas rectoras, que regiría como derecho vigente hasta bien avanzado el siglo XX, cuando se produjo la dictación de la ley de sociedades anónimas de 1981. E incluso tal régimen continuaría siendo deudor de las tradiciones hispánicas anteriores a la emancipación, al menos en lo referente al régimen de creación, que continuaba contemplando el acto oficial de creación, esta vez en la forma de un decreto supremo del Gobierno.

Notas

[1]Véase: Montalvo Cabrera, Ignacio, El desarrollo histórico de la sociedad anónima (Concepción, 2008).

[2]Revisadas las publicaciones sobre derecho comercial publicadas en Chile en los últimos veinte años, tanto monografías sobre sociedades como obras generales sobre derecho comercial, en ninguna de ellas se contienen más que muy vagas referencias a los orígenes propios de la sociedad anónima. Los autores atribuyen a las Compañías del siglo XVIII los antecedentes directos de la institución, realizando brevísimas referencias a las Compañías por acciones privilegiadas que se crearon en la monarquía borbónica a partir de 1728. Así, solo por vía de ejemplo, nos dice don Álvaro Puelma Accorsi en su libro sobre sociedades, luego de citar brevemente algunos precedentes italianos, alemanes, ingleses y franceses, "[…] la mayoría de los autores reconocen como verdaderas sociedades de capital las grandes compañías coloniales creadas en los siglos XVII y XVIII. Se cita como la más antigua sociedad, con todos los caracteres propios de una sociedad de capital, a la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, fundada en 1602". Véase: Puelma Accorsi, Álvaro, Sociedades, Generalidad y principios comunes, sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad de responsabilidad limitada (Santiago, 1996), I, p. 23. En similar sentido se pronuncia el doctor Ricardo Sandoval López: "El origen de las sociedades anónimas está ligado, según Uría, a las compañías creadas en el siglo XVIII para el comercio con las Indias Orientales…Surgió entonces la idea de constituir compañías con el capital dividido en pequeñas partes alícuotas (iguales), denominadas acciones, como medio de facilitar la reunión de los grandes capitales para llevar a cabo esas empresas, atrayendo así a los pequeños capitales y repartiendo entre muchos los ingentes riesgos del comercio colonial. La Compañía Holandesa de Indias Orientales, creada en 1602, suele señalarse como el primer ejemplo de sociedad anónima, pues tenía su capital dividido en acciones…" Véase: Sandoval López, Ricardo, Derecho comercial, sociedades de personas y de capital (5ª edición, Santiago, 1999), I, 2, pp. 145 s. Otro ejemplo lo tenemos en la obra de don Gonzalo Baeza Ovalle, quien afirma: "Por consecuencia, los orígenes de la sociedad anónima habremos de buscarlos con más propiedad, precisamente en esas sociedades armadoras Reederei y en las commenda o participación tácita (contrato de asociación o cuentas en participación), siendo la más antigua la Compañía holandesa de las Indias Orientales, que remonta al año 1602" Agrega el mismo autor una afirmación errónea al referirse a la tradición hispánico chilena: "En Chile, la sociedad anónima fue una realidad jurídica prácticamente desconocida porque, no obstante el proceso de emancipación, continuaron en aplicación las leyes españolas que, a la época de la independencia, presentaban un menor avance en relación con aquel que demostraban las disposiciones francesas. Adicionalmente, en las colonias (sic) no existían las mismas motivaciones para constituir esta forma de sociedad, desde que las expediciones de descubrimiento y explotación del Nuevo Mundo eran efectuadas y financiadas desde Europa, sin participación de los colonos radicados en las tierras descubiertas". No podemos sino discrepar las afirmaciones que se vierten precedentemente, pues las fuentes disponibles nos presentan una realidad muy diversa, en donde la sociedad anónima fue ampliamente conocida, aplicada y propugnada incluso en Chile durante la Monarquía. Cfr. Baeza Ovalle, Derecho comercial (Santiago, 2003), II, pp. 1029, 1033 y 1034. Algo similar ocurre en la doctrina comercialista de países de nuestra misma tradición jurídica, así podemos leer en el Tratado de sociedades comerciales editado en Argentina por don Juan Farina: "Siguiendo el criterio de Lehmann, consideramos que el periodo en que aparece el verdadero y propio derecho de la sociedad anónima comienza en el inicio del siglo XVII. Señala el comienzo de este periodo la creación de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales […]"; véase: Farina, Juan M., Tratado de sociedades comerciales (Rosario, 1980), II, B, p. 9. En el mismo sentido la obra del prof. Laureano Gutiérrez Falla sostiene "La sociedad anónima moderna crece y se desarrolla debido, justamente, a un fenómeno del mundo económico: el fenómeno producido por las grandes conquistas coloniales que comenzaron en el siglo XVI; de ahí que tracemos los orígenes directos de las sociedades anónimas de nuestros días a la Compañía Holandesa de las Indias Orientales" sin mencionar los precedentes de nuestra tradición jurídica. Véase: Gutiérrez Falla, Laureano F., Derecho mercantil. Contrato societario y derechos individuales de los accionistas (Buenos Aires, 1988), II, p. 3 s. En Colombia el prof. Gabino Pinzón afirma que los orígenes de la sociedad anónima hay que buscarlos más allá de las sociedades holandesas, en la antigüedad, siguiendo la conocida tesis de Szlechter, al postular que sus primeros antecedentes se ubican en Grecia, pero luego señalará "Mas, como queda dicho, la forma técnica de esa idea, esto es, su método de aplicación a la vida de los negocios corresponde a los tiempos modernos. Porque fue a principios del siglo XVII cuando, con las compañías holandesas ya mencionadas, se fijó un criterio definido sobre el régimen de esta forma de asociación comercial, como medio de desarrollo de la grande empresa, con riesgos limitados para la asociados (sic), pero sometida a una autorización previa del Estado". Con ello omite por entero la tradición jurídica hispánica sobre la materia. Véase: Pinzón, Gabino, Sociedades comerciales, tipos o formas de sociedades (3ª edición, Bogotá, 1989), II, p. 145 s. En el ámbito español la obra clásica del doctor Joaquín Garrigues Díaz-Cañabate Curso de Derecho Mercantil sostiene que los antecedentes de la sociedad anónima son italianos y holandeses y que "…el origen directo de la s.a. hay que buscarlo en Holanda, a comienzos del siglo XVII. Al impulso cread or de los comerciantes y navegantes holandeses se debe el nacimiento de nuevas formas de empresa, integradas exclusivamente por aportaciones en dinero, que convirtieron al dinero en empresario, sustituyendo la base personal, propia de la empresa individual y de la compañía colectiva, por la base estrictamente capitalista, propia de la s.a." Agrega más adelante, que España no resultó ajena a este impulso por crear grandes empresas, por lo que "[…] a principios del siglo XVIII se encuentran ya algunos decretos de creación de grandes compañías, tanto para el comercio de las Indias Occidentales, como para el de las Indias Orientales (Filipinas). Tal es el caso de la compañía creada en Guipúzcoa hacia el año 1728 para el tráfico con Caracas, y la gran compañía creada en Cádiz por Felipe V con el nombre de Real Compañía de Filipinas" Nuevamente vemos que se omite toda mención a los precedentes de la avería y el asiento de avería. Véase: Garrigues, Joaquín, Curso de derecho mercantil7 (7ª edición, reimpresión Bogotá, 1987), II, p. 106 s. Del mismo modo la ya citada obra del doctor Uría señala que: "El origen de la sociedad anónima está ligado a las compañías creadas en el siglo XVII para el comercio con las Indias orientales y occidentales". Curiosamente, esta obra, reeditada en numerosas oportunidades y cuando ya se había publicado el primero de los trabajos del doctor Hierro Anibarro, omite por entero las referencias a los asientos de averías de nuestra tradición jurídica y tampoco menciona a las Compañías privilegiadas y privadas constituidas en la Península en el siglo XVIII, al remontar los inicios de la sociedad anónima en España al Código de Fernando VII de 1829. Véase: Uría, Rodrigo y otros, Derecho mercantil (28ª edición, Madrid, 2001), p. 2. Para finalizar, podemos hacer mención a un par de conocidas obras francesas en donde, ciertamente, ni siquiera se desarrollan los orígenes supuestamente holandeses de la sociedad anónima, menos los hispánicos. Se trata de la clásica obra de Ripert y Roblot, que afirman: "Avant le XVIIe siècle, on peut citer en Europe les grandes banques de Gênes, d'Amsterdam, de Londres. En France, au XVIIe siècle, la navigation et la colonisation sont les objets principaux de ces compagnies. Les plus connues son la Compagnie des Indes orientales créée par Colbert en 1694, la nouvelle Compagnie des Indes, créée par Law en 1717 et réorganisée en 1719, puis en 1785, la Compagnie générale pour les assurances et Prats à la grosse aventure de 1686. Les anciens juristes ne s'occupent pas des compagnies, estimant que ce sont là des corps de droit public et non des sociétés privées". La última afirmación de Ripert y Roblot no deja de ser interesante, pues evidencia que en Francia, con anterioridad a la codificación, siempre se consideró a la sociedad anónima como una creación "octroi", es decir de un acto de privilegio emanado de la autoridad pública. Véase: Ripert, Georges. - Roblot, R., Traité de Droit commercial (17ª edición, Paris, 1998), I, p. 1.033. En un sentido similar se pronuncia Lévy-Brühl, Henry, Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVIIe et XVIIIe siècles (Paríi, 1938), pp. 42 s. Y, con la apuntada salvedad de que remonta los inicios de la sociedad anónima a la antigüedad clásica, encontramos el aludido estudio de Szlechter, Emilio, Le contrat de societé en Babylonie, en Grèce et à Rome (Paris, 1947), pp. 321 ss.

[3] Una notable excepción, que las explica brevemente, aunque sin referencias sus fuentes es la obra citada de Puelma Accorsi, Álvaro, cit. (n. 2), p. 23.

[4]Véase: Hierro Anibarro, Santiago, El origen de la sociedad anónima en España. La evolución del asiento de avería y el Proyecto de compañías de comercio de Olivares (1521-1633) (Madrid, 1998); El mismo, El asiento de avería y el origen de la compañía privilegiada en España, en Revista de Historia Económica, 1 extraordinario (2005), pp 181-211; El mismo, Economía y Derecho Mercantil en la obra de Juan de Solórzano Pereira (Madrid, 2008), pp. 225 ss.

[5]Estas afirmaciones equivocadas desconocen las últimas investigaciones históricas. Al respecto ver Díaz Rementería, Carlos, Instituciones económicas y mercantiles, en Sánchez Bella, Ismael - De la Hera, Alberto - Díaz Rementería, Carlos, Historia del Derecho indiano (Madrid, 1992), p. 377 s.

[6]Véase: Hussey, Roland Dennis, The Caracas Company, 1728-1784: a Study in the History of Spanish Monopolistic Trade, (Cambridge, 1934), 358 pp.

[7]Véase: Castillo Manrubia, Pilar, Establecimiento del asiento de avería en el comercio de Indias, en Revista de Historia Naval, 24 (1989), pp. 131-146.

[8]Véase: Cierbide Martinena, Ricardo, La Compañía Guipuzcoana de Caracas y los vascos en Venezuela durante el siglo XVIII, en Revista de Historia Naval, 42 (1997) 1, pp. 63-75.

[9]Véase: Amézaga Iribarren, Arantzazu, La real Compañía Guipuzcoana de Caracas. Crónica sentimental con una visión historiográfica. Los años áuricos y las rebeliones (1728-1751), en Sancho el Sabio. Revista de Cultura e Investigación Vasca, 23 (2005), pp. 167-208.

[10]Véase: Pérez Herrero, Pedro, El Comercio de Nueva España. Análisis temático de las interpretaciones bibliográficas más relevante en el siglo XX, en Revista Quinto Centenario, 3 (1982), pp. 137-175.

[11]Véase: Mira Caballos, Esteban, La real Compañía sevillana de azogues y esclavos: un proyecto non nato de 1563, en Revista de Historia Naval, 97 (2007), pp. 7-20.

[12]Véase: García Fuentes, Lutgardo, La oposición del Consulado de cargadores a Indias a la creación de compañías comerciales privilegiadas (s. XVIII), en De la Puente Brunke, José - Guevara Gil, Jorge Armando (editores), XIV Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Derecho, Instituciones y Procesos Históricos (Lima, 2008), I, pp. 261-272. Del mismo autor encontramos el tema más ampliamente tratado en El Comercio español con América, 1650-1700 (Sevilla, 1982), 84 pp.

[13]Al decir de Brunetti, "Todo Oktroy […] era un privilegio en sentido estricto (privilegio legislativo, lex especialis, constitutio personalis) por el que se creaba un nuevo derecho objetivo, pero sólo para el caso particular, sin ningún efecto para los demás semejantes. La sociedad por acciones estaba así, reconocida como institución de tráfico, pero no todavía como institución jurídica". Véase: Brunetti, Antonio, Tratado del Derecho de las sociedades (Buenos Aires, 1960), II, p. 15. Farina lo expresa con mayor precisión al indicar que "…su organización estaba regida por un decreto ("oktroy") del soberano que tenía la naturaleza de un privilegio. En un principio se formaban sólo para cada uno de los viajes; pero posteriormente se creó en Francia el concepto de Fonds perpetuels". Véase: Farina, Juan M., cit. (n. 2), p. 10.

[14]Esta circunstancia ha motivado que incluso hoy, la doctrina francesa tiene problemas para conceptuar debidamente la distinción entre el acto de creación de la sociedad y su régimen de actividad. Son frecuentes los casos en que los autores galos confunden ambas cuestiones. Juristas de la talla de Georges Ripert siguen asimilando el régimen de creación oficial con el del octroi o privilegio, siendo que son dos cosas perfectamente diversas. "Elles sont créées par une charte royale; ce sont des institutions du droit public. C'est la charte qui leur donne l'incorporation, car il faut un acte de l'autorité publique pour créer une personnemorale qui fera le commerce en son propre nom. A certains d'entre elles sont d'ailleurs conférés les droits régaliens de guerre, de justice, de battre monnaie". Véase: Ripert, Georges - Roblot R., cit. (n. 2), p. 1033.

[15] Es más, en el mismo caso que citamos, como tendremos ocasión de indicar, la participación del propio rey Felipe V y de su mujer, Isabel de Farnesio, se limitó a la suscripción de 200 acciones que fueron adquiridas en calidad de socios privados y no privilegiados de la Compañía guipuzcoana de Caracas, lo que demuestra que el octroi o régimen privilegiado solo actuaba para beneficio de la compañía pero no creaba accionistas de mayor rango o nivel por tener un origen público. Véase: Amézaga Iribarren, Arantzazu, cit. (n. 9), p. 169.

[16] Nos referimos al proyecto de sociedad anónima para el comercio entre Chile (desde el puerto de Talcahuano) con Filipinas, concebido por don José Urrutia Mendiburu y el de compañía naviera que don Manuel Riesco propusiera hacia 1807. Ambos proyectos son explicados más adelante.

[17] Resulta interesante destacar, que ambos proyectos discurrían sobre la base de lograr una autorización oficial para el funcionamiento de las respectivas sociedades por acciones, pero sin reclamar los beneficios propios del sistema octroi o de privilegio monopólico dado por el Estado.

[18]Véase: Lehmann, Heinrich, Gesellschaftsrecht. Neu bearb. von Rolf Dietz (8ª edición, Berlin, 1970), XII. pp. 1-527.

[19]El progresivo retiro de los poderes públicos como tutores de la creación y funcionamiento de las sociedades anónimas, produjo que los actores privados abusaren de su recién conquistada libertad. Famosos son los casos de los fraudes protagonizados por Law en Francia, que inauguró la práctica de la especulación accionaria y los de las fundaciones "pompas de jabón" en Gran Bretaña de 1711 a 1720. Ello motivó una reacción estatal que transitoriamente volvió a someter a las sociedades anónimas a una fuerte tutela oficial. Véase: Farina, Juan M., cit. (n. 2), II, B, pp. 11 y 14. En el mismo sentido y desde una perspectiva historiográfica más general, no es posible omitir el estudio de historia económica más clásico entre nosotros, que analiza el fenómeno completo, nos referimos al estudio de Ashton, Thomas Southcliffe, La revolución industrial (3ª edición, 1948, trad. cast. México, 2008) pp. 128 ss.

[20] Véase: Garrigues, Joaquín, cit. (n. 2), p. 108. El reglamento de autorización era elaborado por el Consejo de Estado, véase Sandoval López, Ricardo, cit. (n. 2), p. 147. En idéntico sentido véase: Uría, Rodrigo y otros, cit. (n. 2) p. 3.

[21] Véase: Farina, Juan M., cit. (n. 2), II, B, p. 12. Véanse igualmente: Garrigues, Joaquín, cit. (n. 2), p. 108; y Uría, Rodrigo y otros, cit. (n. 2), p. 3.

[22] Como la Superintendencia de Valores y Seguros en el caso de Chile.

[23] Véase: Montalvo Cabrera, Ignacio, cit. (n. 1) pp. 3 ss.

[24]Véase: Pinzón, Gabino, cit. (n. 2), p. 145; igualmente Puelma Accorsi, Álvaro, cit. (n. 2), p. 14; Villegas, Carlos Gilberto, Tratado de las sociedades (Santiago, 1995), p. 17.

[25]Véase: Endemann, Whilhelm, Die Entwicklung der Handelsgesellschaften8 (8ª edición, Berlín, 1867), pp. 48 s. Similar opinión en Rubio, Jesús, Curso de Derecho de sociedades anónimas (Madrid, 1974), p. 19. Igualmente lo sostiene Garrigues, Joaquín, cit. (n. 2), p. 106.

[26]Aun cuando nuestro autor admite alguna vinculación entre la societas publicanorum y la sociedad anónima al afirmar, estimamos que correctamente, que "el aporte más significativo de la societas publicanorum romana, como institución, es el esbozo del cambio en la preeminencia en los conceptos de intuito personae a intuito pecuniae", ver Montalvo Cabrera, Ignacio, cit. (n. 1), p. 7.

[27]Un estudio imprescindible para poder comprender con claridad el fenómeno económico y mercantil asociado con los templarios, es la tesis doctoral, luego publicada en España del doctor De la Torre. En las 500 apretadas páginas de su obra De la Torre traza con sencillez y lúcidas conclusiones el panorama de las actividades comerciales del Temple. Véase: De la torre Muñoz de Morales, Ignacio, Los Templarios y el origen de la Banca (Madrid, 2004), pp. 19 ss.

[28] Fundada en 1119 con el objeto de proveer defensa a los pobres cristianos peregrinos que eran frecuentemente hostilizados por los sarracenos en su peregrinación a Tierra Santa, la Orden del Temple, desarrolló una compleja red de apoyos financieros que le permitían cumplir su labor con particular eficacia. Cuando los mahometanos lograron expulsar a los latinos de Oriente, los templarios conservaron su vasta red de influencia económica, que se había vuelto también, uno de los soportes principales de su influencia ante los príncipes y potentados de la Cristiandad Latina. Ese mismo poder económico, sin embargo, se transformaría en la causa de su caída en manos de las ambiciones de Felipe IV de Francia.

[29]Como sabemos, el nacimiento del banco tiene lugar como consecuencia de la actividad del gobierno genovés, que enfrentado a las necesidades imperiosas de una guerra comercial, solicitó un préstamo a sus principales hombres de negocios, a los cuales les concedió en contrapartida una renta vitalicia trasmisible y cedible a terceros. Como la república genovesa no logró pagar siquiera esta renta vitalicia, debió celebrarse un nuevo convenio en el que se liberó a la ciudad del pago. A cambio se concedió a los acreedores un monopolio oficial para percibir impuestos en nombre de la ciudad y emitir papel moneda, para lo cual deberían fundar una sociedad, cuyos beneficios se repartirían en proporción al monto de las rentas vitalicias que originalmente les había concedido la república genovesa. Sobre la historia del Banco de San Jorge o San Giorgio puede consultarse Burgos Villasmil, José R., Aspectos fundamentales de la sociedad anónima y del mercado de capitales (Caracas, 1982), p. 58.

[30] Fundado en Milán como Banco en 1592 y reorganizado como banco por acciones en 1598. Véase: Garrigues, Joaquín, cit. (n. 2), p. 106.

[31] Véase: Montalvo Cabrera, Ignacio, cit. (n. 1), p. 15.

[32]Garrigues, Joaquín, cit. (n. 2), p. 106, sostiene que las dos mayores aportaciones de la banca de San Giorgio serán la responsabilidad limitada al importe del crédito original y la división del capital en partes iguales con carácter trasmisible, la llama "loca loca comperarum"

[33]Bien afirma Ascarelli, "las sociedades anónimas -instrumento típico de la economía moderna- se presentan, así, vinculadas en su origen a la colonización del oriente y del nuevo mundo, cuyo descubrimiento suelen señalar los historiadores como el comienzo de la historia moderna. Véase: Ascarelli, Tulio, Studi in tema di società (Milano, 1952), p. 3.

[34]Mossa, Lorenzo, Trattato del nuovo diritto commerciale (Padova, 1951), IV, p. 5, se refiere al socialismo del siglo XX, tan hostil, en teoría, a la sociedad anónima. Decimos en teoría, pues la práctica confirma la afirmación del profesor italiano.

[35]Elliott, J. H. El conde-duque de Olivares, el político en una época de decadencia (1986, trad. cast. Barcelona, 1998), p. 94.

[36] Véase: García Fuentes, Lutgardo, cit. (n. 12), p. 262.

[37] En un postrer intento por resolver el problema de la rebelión de los Países Bajos, Felipe II decidió ceder la soberanía sobre Flandes a su hija y su yerno-sobrino con el fin de dotar a dichos territorios de un gobierno autónomo de Madrid. El acuerdo establecía que de no tener sucesión la Infanta, Flandes volvería a la Corona hispánica, que fue lo que en definitiva ocurrió.

[38] Francisco Gómez de Sandoval Rojas y Borja (1553-1625), V marqués de Denia y primer duque de Lerma.

[39] Véase: Elliott, J. H., cit. (n. 35), p. 436.

[40]El origen del vocablo hay que buscarlo en las asociaciones o mancomunidades que se creaban en las ciudades repúblicas italianas durante la Baja Edad Media, particularmente en Venecia y Florencia. En la primera de estas ciudades, los productores de pan, producto de elevado costo, se dedicaban a la fabricación del mismo con propósitos no solo comerciales, sino más bien espirituales, asumiendo como obligación el producir el cuerpo de Cristo por lo que se decía que profesaban una 'comunión en el pan' o 'compane', de ahí el origen del término. Sobre el particular apunta correctamente De Rossi, Guido, Genealogía y personalidad de la sociedad anónima (Lima, 1962), p. 46: "Así, al comenzar el Siglo XIII, la unión doméstica del capital y el trabajo se presenta como simple comunión de la hacienda y así prevalece para siempre el carácter familiar y mancomunado de estas Compañías". Demás está decir que la suerte del vocablo empleado, en tiempos de los holandeses, resulta paradojal, pues la compañía holandesa se encontraba a una distancia enorme de ser una asociación de personas preocupadas de los fines religiosos que acabamos de apuntar. El término será también adoptado en las Partidas de Alfonso X, como vemos más adelante y con un carácter algo más cercano a su origen.

[41]Uno de los estudios más completos sobre la Compañía holandesa que hemos tenido a la vista es el de Ripartier., E, Le compagnie olandesi del secolo xvii nelle Relazioni degli ambasciatori veneti, en Riv. Soc (1960), pp. 583 ss. En el ámbito de la historiografía española más reciente, encontramos el interesante análisis de Herrero Sánchez, Manuel, Comercio, patrimonio, nación y guerra. El imperio colonial neerlandés en la Edad Moderna, en Debates y perspectivas, Cuadernos de Historia y Ciencias Sociales, 2 (2002), pp. 99-112. Igualmente consultar García Fuentes, Lutgardo, cit. (n. 12), p. 262.

[42] Su gemela sería la Compañía holandesa de las Indias Occidentales. Curiosamente su gran enfrentamiento y la causante de su disolución fue su pugna con otra "compañía" de muy similares características, la Guipuzcoana de Caracas, que disputó con aquella a punta de cañones, el comercio del cacao venezolano.

[43] Extraordinariamente exitosa, la compañía prolongó sus actividades por más de un siglo, hasta 1703. Véase: Farina, Juan M., cit. (n. 2), II-B, p. 9.

[44] Véase: Baeza Ovalle, Gonzalo, cit. (n. 2), p. 1029.

[45] Ibíd., pp. 1029-1032.

[46] Posteriormente conquistada por los ingleses en 1644 y rebautizada como Nueva York.

[47] Véase: Montalvo Cabrera, Ignacio, cit. (n. 1), p. 25 s.

[48]Sobre las Guildas expresa Montalvo Cabrera, Ignacio, cit. (n. 1), p. 11 s.: "Estas asociaciones, cuyo origen es discutido por la doctrina, serían las directas antecesoras de las "Primeras Compañías" del siglo XVII. Su funcionamiento consistía en el agrupamiento de trabajadores de acuerdo a su oficio, obedeciendo una jerarquía casi familiar. Se las sitúa en los países germanos, escandinavos y anglosajones. En Inglaterra se las considera un fruto de la estructura feudal que adopta el país durante la Edad Media. Estas Guildas tenían un componente religioso innegable. Dan testimonio de este hecho los estatutos de Cambridge, Abbotsbury y Exeter, donde se resalta la preocupación por la "salvación de las almas" de los miembros de estas asociaciones. El mayor exponente de estas instituciones la denominada "Compañía de Aventureros Mercantes" que destaca por la capacidad de reunir grandes sumas de capital de entre sus "hermanos" y de perfeccionar los métodos y técnicas referentes al transporte marítimo". En el mismo sentido consultar De Rossi, Guido, cit. (n. 40), pp. 38 ss. Por su parte Villegas, Carlos Gilberto, Acciones de voto plural (Buenos Aires, 1973), p. 5 s., nos indica que: "La noción de la sociedad anónima está bien fijada en la ley inglesa, tan antiguamente que es necesario remontarse por lo menos al siglo XIV. Su personalidad jurídica se definió y acentuó en los siglos XV y XVI: adquirió capacidad para poseer bienes, entablar demanda, ser demandada, de modo que allí se diferencia de sus miembros y los sobrevive. En esta evolución finalmente se le confirió el privilegio de la limitación de la responsabilidad de los miembros a sus respectivos aportes. El status societario lo adquiría merced a una concesión real. Por eso se ha dicho que el otorgamiento de la personalidad jurídica era uno de los recursos principales en virtud del cual el poder real se administraba y expandía al mismo tiempo". Recuerda asimismo que un primer precedente de la sociedad anónima, sería la "Russia Company" creada en 1555 por Isabel I Tudor. Estas compañías, denominadas "Joint Stock companies" eran establecidas por decreto Real o por ley del Parlamento, (la denominada Special Act of Parliament).

[49] Véase: García Fuentes, Lutgardo, cit. (n. 12), p. 262.

[50]Establecida como sociedad privada, recibió su estatus de monopólica de la reina Ana en 1698. Sería esta misma compañía la que, en virtud del tratado de Utrecht sería la beneficiaria del Tratado de asiento de negros de 26 de marzo de 1713 entre España e Inglaterra, por la cual aquella permitiría que proveedores de ésta internaran en los mercados americanos hasta 144.000 piezas (negros) por un periodo de 30 años. Véase: Villalobos Rivera, Sergio, El comercio y la crisis colonial (2ª edición, Santiago, 1990), pp. 39 s.

[51]Consultar Villegas, Carlos Gilberto, Acciones, cit. (n. 48), pp. 5 s.

[52]Véase: Ashton, Thomas Southcliffe, cit. (n. 19) p. 138.

[53] Véase: Farina Juan. M., cit. (n. 2) p. 9.

[54] Véase: Puelma Accorsi, Álvaro, cit. (n. 2), p. 27.

[55]Véase: Villegas, Carlos Gilberto, Tratado, cit. (n. 24), p. 21. El mismo autor hace referencia a la evolución de la sociedad anónima en los Estados Unidos indicando que en 1914 se dictarían las Uniform Partnership Act y la Uniform Limited Partnership Act que lograrían similar estatus que sus homólogas británicas.

[56] En contrario de lo que afirmamos, algunos autores han querido ver en los Molinos de Toulouse o Tolosa que pertenecieran a la abadía de Taunada, los primeros intentos de sociedad por acciones en Francia. Cfr. Puelma Accorsi, Álvaro, cit. (n. 2), p. 26.

[57] Véase: Ripert, Georges - Roblot, R., cit (n. 2), p. 1033. Erróneamente la edición de esta obra que hemos consultado, indica como fecha de creación de la compañía de las Indias orientales el año de 1694.

[58] Véase: Farina Juan. M., cit. (n. 2), p. 11; y Baeza Ovalle, Gonzalo, cit. (n. 2), p. 1.031.

[59] Véase: Farina Juan. M., cit. (n. 2), pp. 11 s.

[60] Véase: Garrigues, Joaquín, cit. (n. 2), p. 107.

[61]Sobre la materia, es siempre útil consultar el clásico estudio de Hamilton acerca de la riqueza en metales preciosos, introducida por la monarquía hispánica, procedente de las Indias occidentales, en Europa. Véase: Hamilton, E. J., El tesoro americano y la revolución de los precios en España, 1501-1650 (1934, trad. cast. Barcelona, 1983).

[62] Se denominaba Carrera de Indias al sistema de flotas que periódicamente unía ambas mitades del imperio hispánico y que cubría la distancia entre el puerto de Sevilla y más tarde Cádiz y los puertos Americanos de Veracruz, Portobello, La Habana y Panamá.

[63] Bien sostiene Mira Caballos, que la "[…] la Corona, siempre escasa de numerario, no tardó en dar lugar a la participación del capital privado. De hecho, al margen de estas pocas expediciones financiadas íntegramente por la Corona, conocemos en los primeros decenios del siglo XVI numerosas empresas descubridoras y conquistadoras de carácter mixto" y que "la Conquista de América fue una empresa básicamente privada". Véase: Mira Caballos, Esteban, cit. (n. 11), p. 8. El mismo autor afirma que a partir de 1543 con la creación del consulado de Sevilla el tráfico mercantil quedó virtualmente en manos privadas.

[64]El "Ordenamiento de Alcalá" de 1348 dictado por las Cortes y Alfonso XI, adoptaba el sistema del orden de prelación que declaraba a las Partidas como tercera fuente aplicable, aunque en la práctica éstas eran aplicadas en primerísimo lugar, especialmente en este tipo de materias. Por su parte, las "Leyes de Toro", son el resultado de las Cortes convocadas el 11 de enero de 1505 por el rey Fernando en nombre de su hija doña Juana. Una comisión de juristas formada por prestigiosos licenciados, el obispo de Córdoba y don Alonso Díaz de Montalvo, Galíndez de Carvajal y Palacios Rubio, formuló 83 leyes que resolvían múltiples cuestiones, especialmente en materia de Derecho Civil y reiteraba el orden de prelación de leyes del ordenamiento de Alcalá. Véase: Escudero, José Antonio, Curso de Historia del Derecho. Fuentes e instituciones político-administrativas (2ª edición, Madrid, 1995), p. 684.

[65]Hemos tenido a la vista la nueva edición de la obra alfonsina del prof. Sánchez Arcilla. Véase: Sánchez Arcilla, José, Las Siete Partidas (Madrid, 2004).

[66]Partidas V,10,1.

[67]Partidas V,10,3.

[68]Véase: Hernández Peñalosa, Guillermo. El Derecho en Indias y en su metrópoli (Bogotá, 1969), p. 381.

[69] Partidas V,10,10.

[70]Un interesante estudio sobre las obras publicadas en la materia se contiene en Pérez Herrero, Pedro, cit. (n. 10), igualmente consultar la obra de Alted Vigil, Alicia - Sánchez Belén, Juan A., Métodos y técnicas de investigación en Historia moderna e historia contemporánea (Madrid, 2005).

[71] Los términos armada y flota no son sinónimos. Por armada hemos de entender el convoy de barcos de guerra que protege a la flota. A su vez, flota, es un término más amplio en su origen, pero que en la práctica designa a los barcos mercantes.

[72]Véase: Hierro Anibarro, Santiago, El asiento, cit. (n. 4), p. 182. Una mayor explicación al respecto en El mismo, Economía, cit. (n. 4), p. 233.

[73] Hay aquí una curiosa forma de calcular las enormes sumas que implicaba el costo de equipar las flotas: primero se calculaba la totalidad de los gastos en un presupuesto hipotético. Luego se calculaba, de la misma forma teórica e hipotética el total de las mercaderías que la flota transportaría y el valor que ellas. Para dividir los costos en razón del valor de las mismas mercaderías. Estas estimaciones, necesariamente aproximadas, permitían que una cantidad apreciable de mercaderías pasare en las flotas en calidad de contrabando o al menos pagando menos de lo que correspondía.

[74]Véase: Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, libro VIIII, título 9°, Ley 27ª. Esta legislación del arca de 3 llaves fue originalmente dictada por don Felipe II y la princesa gobernadora, doña Juana de Austria (su hermana) en 1558.

[75]Véase: Solórzano Pereyra, Juan de, Política Indiana, VI,9,11.

[76]Véase: Hierro Anibarro, Santiago, El asiento de avería, cit. (n. 4), p. 185.

[77]Véase: Hierro Anibarro, Santiago, Economía, cit. (n. 4), pp. 227 y 231. El autor cita el ejemplo de los comerciantes de Burgos, que pagaban una avería para asegurar la carga que enviaban rumbo a Flandes desde el siglo XV.

[78]Los estudios del profesor Céspedes, son los primeros que abordan en profundidad el tema de la avería, por lo que constituyen hasta hoy el punto de partida de toda investigación al respecto; véase: Céspedes del Castillo, Guillermo, La avería en el comercio de Indias, en Anuario de Estudios Americanos, 2 (1945), pp. 515-698.

[79]Véase: Lorenzo Sanz, E., Comercio de España con América en la época de Felipe II. Los mercaderes y el tráfico indiano (Valladolid, 1986), I, p. 343.

[80] Véase: Céspedes del Castillo, Guillermo, cit. (n. 78), p. 22 s. Un completo estudio sobre el particular se encuentra en la obra de Castillo Manrubia, Pilar, cit. (n. 7), pp. 131 ss.

[81] Debemos reiterar: Casi un siglo antes de la creación de las compañías inglesa y holandesa.

[82]El doctor Hierro Anibarro cita abundante documentación del Archivo general de Indias para fundar esta afirmación que estimamos de enorme importancia. Véase: Hierro Anibarro, Santiago, Economía, cit. (n. 4), p. 232.

[83]Para un estudio sobre este vital punto consultar la obra de Bernal Rodríguez, Antonio Miguel, La negociación en la Carrera de Indias, en Ramos Pérez, Demetrio (editor), La formación de las sociedades iberoamericanas 1568-1700 (Madrid, 1999), pp. 119-150.

[84] Como la Real provisión de 16 de julio de 1561 y la de 18 de octubre de 1564.

[85] Por Real cédula de Felipe II de 10 de agosto de 1563 el monarca proponía la formación de una compañía real con intervención privada en un 25%. Gozaría de monopolio para la venta de azogue y esclavos africanos y podría vender otras mercaderías sin gozar de privilegios. Sin embargo, solo un comerciante, Hernán Vásquez de México respondería a la oferta de la Corona, con un nuevo proyecto, el que no encontró respuesta en el monarca. Fue la última vez que Felipe II propuso participar en el comercio indiano a través de una Compañía Real. Véase: Mira Caballos, Esteban, cit. (n. 11), p. 9.

[86]Véase: Encinas, Diego de, Cedulario indiano, libro III.

[87]La Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, recoge la avería en sus 46 leyes correspondientes al título 8° del libro IX. La última ley (46ª) dictada en el reinado de Carlos II, indica que "se guarden estas leyes en lo que no fueren contrarias al nuevo Asiento, y contribución", por lo que queda claro que la reglamentación fundamental de la avería había que buscarla en el asiento mismo y no en la legislación, que actuaba como mera norma supletoria residual.

[88]Véase: Hierro Anibarro, Santiago, Economía, cit. (n. 4), p. 238.

[89]El presidente de la Casa de Contratación lo anotaba de esa forma al expresar al rey "no hay negocio en España tan grande ni que de él se pueda prometer el provecho y las ganancias que de éste". Carta de Pedro Marmolejo de 9 de mayo de 1620 a Felipe III, citada por Hierro Anibarro, Santiago, Economía, cit. (n. 4), p. 239.

[90] Véase: Céspedes del Castillo, Guillermo, cit. (n. 78), p. 81 s.

[91]Hierro Anibarro, Santiago, El asiento de avería, cit. (n. 4), p. 192, afirma que "La especial configuración de la figura del asiento lo sitúa jurídicamente muy próximo a la compañía, especialmente por su carácter privilegiado de explotación comercial, que llevó a que la doctrina mercantilista europea considerara al asiento como sinónimo de compañía".

[92]No obstante lo anterior el sistema de flotas y de asientos resurgió en 1750 tras la paz con Inglaterra. Por iniciativa del Marqués de la Ensenada, ministro de Marina de Fernando VI se retomó el viejo sistema de flotas el que perduraría hasta el último viaje bajo el mando de don Antonio de Ulloa en 1776. Véase: Divar Garteiz-Aurrecoa, Javier, El Consulado de Bilbao y la extensión americana de sus ordenanzas de Comercio (500 aniversario: 1511-2011) (Madrid, 2007), p. 74.

[93]A estas alturas el costo del asiento o lo que nosotros llamaríamos acción o stock, se elevaba a una suma moderada, entre 1000 y 2000 ducados, para formar un total de capital social de entre 270.000 a 300.000 ducados por cada flota. Véase: Hierro Anibarro, Santiago, Economía, cit. (n. 4), p. 248,

[94]Este tipo de prevenciones deben ser entendidas en el contexto de la época, fuertemente condicionada por las tensiones sociales y los prejuicios que denunciaría en su momento la literatura del siglo de Oro, como Quevedo y Calderón de la Barca. Véase: Molas y Ribalta, Pere, La burguesía mercantil en la España del Antiguo Régimen (Madrid, 1985), pp. 114 ss. En el mismo sentido consultar Hierro Anibarro, Santiago, El asiento de avería, cit. (n. 4), pp. 198 s.

[95]"Los asientos de avería repiten en cada uno de ellos la misma fórmula según la cual: "Todas las personas que entran en este asiento, no han de estar obligadas en mancomun, ni por el todo, ni tener ninguna obligación general, ni particular de todo lo contenido en este assiento, ni para el cumplimiento del, porque han de aver cumplido con entregar a los administradores que han de gobernar, y administrar este asiento (...) la cantidad que cada uno ha firmado poner en el, y aquella cantidad solamente ha de quedar obligado para cada uno, y por fianza deste assiento , sin que contra sus personas, ni bienes se pueda pedir otra cosa alguna (...) ni alcance de cualesquier cuentas, ni por deuda (...) porque solamente han de tener obligación de entregar el puesto principal como dicho es, sin quedar obligados, ni poderseles pedir otra cosa alguna, porque con la sola certificacion que se les diere a cada uno de las cantidades que firmaren de los dichos diputados, o de la persona que fuere nombrada para recibir el dicho dinero, han de aver cumplido, y les ha de servir por carta de pago, y finiquito, para que en ningun tiempo se les pueda pedir cosa alguna ni puedan ser apremiados en sus personas, ni en sus bienes los quales han de quedar libres sin carga de hipoteca especial, ni general para otra cosa alguna, porque con solo aver entregado cada uno la cantidad que huviere otorgado, y firmado ha de aver cumplido, y no ha de quedar obligado por su persona y bienes a otra cosa alguna", incluso en el peor de los supuestos, "que se perdieren todos los galeones, supuesto en que no quedan obligados mas que al puesto principal". Hierro justifica la existencia del régimen de limitación de la responsabilidad debido a los enormes riesgos que los empresarios accionistas debían enfrentar y a la importancia que tenía para la Monarquía hispánica el mantener el tráfico con América. La cita procede de cinco distintos asientos que son citados por el doctor Hierro, y que se encuentran depositados en el Archivo General de Indias. Véase: Hierro Anibarro, Santiago, El asiento de avería, cit. (n. 4), p. 202.

[96]Véase: Hierro Anibarro, Santiago, Economía, cit. (n. 4), p. 250 s.

[97]Véase: Hierro Anibarro, Santiago, El asiento de avería, cit. (n. 4), p. 193.

[98]Véase: García Hernán, Enrique, Consejero de ambos mundos. Vida y obra de Juan de Solórzano Pereira (1575-1655) (Madrid, 2007), p. 198. En el mismo sentido consultar Hierro Anibarro, Santiago, Economía, cit. (n. 4), p. 252.

[99]Miembro de una rama menor de la Casa de Medina Sidonia, el gran estadista español, don Gaspar de Guzmán y Pimentel, nació en Roma en 1587 y murió en Toro en 1645. III conde de Olivares y I duque de San Lúcar la Mayor, grande de España fue llamado el conde-duque de Olivares. Estudió Derecho en Salamanca. Nombrado gentilhombre del futuro rey, su ascenso al poder fue lento y seguro. Tras la caída de Lerma, su tío, don Baltasar de Zúñiga lo elevó aún más. Felipe IV lo puso al mando de la Monarquía en 1622, posición que ocuparía hasta 1642. Incomprendido en su época, su figura crecería con el paso de los años hasta valorarse sus planes y proyectos para reformar la Monarquía. Una primera biografía con énfasis en los aspectos psiquiátricos de su personalidad es la del doctor Gregorio Marañón, ver Marañón y Posadillo, Gregorio, El conde-duque de Olivares, la pasión de mandar (2ª edición, Madrid, 2006). Sin embargo, la biografía definitiva del gran político se debe al gran hispanista británico, Sir John H. Elliot. Nuestras reflexiones sobre Olivares se deben en gran medida a su monumental obra, ver. Elliot, J. H., cit. (n. 35).

[100] En la época se llamó arbitristas a los propulsores de reformas, que ofrecían sus "arbitrios" (proyectos) a las nuevas autoridades.

[101] Es el caso del aventurero y empresario inglés, avecindado en Granada, sir Anthony Sherley, quien proponía a Olivares múltiples planes de reformación de la Monarquía y que encontró buena acogida en el conde-duque. Igualmente podemos citar al mercader portugués Duarte Gómez Solís, que escribió un libro sobre el comercio con las Indias Orientales y Occidentales basado en la doctrina mercantilista. Véase: Elliott, J. H., cit. (n. 35), pp. 173 y 175.

[102] Olivares vivió en Sevilla administrando el patrimonio familiar en tiempos anteriores a su subida al poder y nunca dejó de velar por dichos intereses mientras vivió.

[103] Verdaderos bonos del Estado de la época. Sus intereses permitían al ahorrante cobrar una suma atractiva como ganancia, pero la Corona, que los concedía en múltiples oportunidades, sobre todo en épocas de ruina económica, frecuentemente no era capaz de pagarlos.

[104]El memorial de este comerciante católico holandés, profundo conocedor de los asuntos mercantiles de su patria tudesca se titulaba "Sobre fundar compañías en estos Reynos para el trato y comercio con las Indias occidentales". Véase: Hierro Anibarro, Santiago, El asiento de avería, cit. (n. 4), p. 208.

[105]De hecho, la Junta terminaría por reconocer la superioridad del asiento de avería por sobre las compañías monopólicas cuyo esquema de operación resultaba más rígido. En su oficio de 23 de julio de 1625 la Junta expresaba: "El papel […] sobre lo que conviene fundar compañías en estos Reynos para el trato y comercio con las Indias occidentales ha visto la Junta de comercio (...)que la contratación de las Indias Occidentales esta bien dispuesta (...) pues dicha compañía ha de ser para que los gastos dela navegacion sean por quenta della y se ha provado las veces que ha estado por asiento la Armada de los galeones". Véase: Hierro Anibarro, Santiago, El asiento de avería, cit. (n. 4), pp. 186 y 208.

[106] Véase: Elliott, J. H., cit. (n. 35), p. 176 s.

[107] Ibíd., p. 182.

[108]Véase: Hierro Anibarro, Santiago, El asiento de avería, cit. (n. 4), p. 207.

[109] Véase: García Fuentes, Lutgardo, cit. (n. 11), p. 263.

[110] Es la tesis que motiva el artículo de García Fuentes que hemos citado precedentemente. Los comerciantes vascos de Sevilla fueron los grandes enemigos de estos proyectos, invocaron la falta de capitales suficientes para constituir y pagar las acciones de las compañías propuestas. García Fuentes ha demostrado la falsedad de estas explicaciones al comparar los capitales con que entraron en operación otras compañías similares. Véase: García Fuentes, Lutgardo, cit. (n. 11), p. 264 s.

[111] Como un amplio número de iuspublicistas españoles lo sostiene en nuestros días, con evidente ignorancia de los hechos históricos.

[112] Juzgándolo con la perspectiva del tiempo Olivares pudo estar equivocado al propugnar la centralización y más aun una verdadera castellanización de la Monarquía, pero en su momento, ésta parecía la única alternativa frente a una monarquía azotada por la ruina de Castilla y las tendencias centrífugas de los demás reinos que componían el árbol de la Monarquía hispánica.

[113] Llamada oficialmente Almirantazgo de los Países Septentrionales, fue obra de mercaderes flamencos avecindados en Sevilla. Véase: García Fuentes, Lutgardo, cit. (n. 12), p. 264.

[114]Véase: Hierro Anibarro, Santiago, El asiento de avería, cit. (n. 4), p. 206.

[115] Estas experiencias frustradas fueron la Compañía de Levante, fundada por castellanos y catalanes, con sede en Barcelona y Cartagena; la Compañía de Terranova obra de españoles del norte, con sede en Bilbao y San Sebastián. Véase: García Fuentes, Lutgardo, cit. (n. 12), p. 264.

[116]Un análisis descriptivo sobre las Compañías lo encontramos en la obra de Rico Linage, Raquel, Las Reales Compañías De Comercio Con América (Sevilla, 1983). Otro estudio de indudable valor es el de Martinez Gijón, José, Las sociedades por acciones en el Derecho español del siglo XVIII, en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, 19 (1968), pp. 79-80.

[117] Al respecto, son útiles las breves reflexiones que sobre el particular se formulan por Díaz Rementería, Carlos, cit. (n. 5), pp. 369 ss.

[118] Sus protocolos de inicio de actividades fueron firmados el 17 de noviembre del mismo año. Véase: Amézaga Iribarren, Arantzazu, cit. (n. 9), p. 168.

[119] Véase: . Divar Garteiz-Aurrecoa, Javier, cit. (n. 92), p. 82 s.

[120] Véase: Amézaga Iribarren, Arantzazu, cit. (n. 9), p. 177.

[121] Ello provocaba que la gobernación de Caracas fuera permanentemente deficitaria. Véase: Cierbide Martinena, Ricardo, cit. (n. 8), p. 66.

[122]Véase: Baralt, Rafael María, Resumen de la Historia de Venezuela (Caracas, 1957), pp. 85 ss.

[123] Véase: Díaz Rementería, Carlos, cit. (n. 5), p. 378.

[124] Véase: Amézaga Iribarren, Arantzazu, cit. (n. 9), p. 170.

[125] Véase: García Fuentes, Lutgardo, cit. (n. 12), p. 268.

[126]Al respecto nos dice Pikaza, Otto, Don Gabriel J. de Zuloaga, gobernador de Venezuela (1737-1747) (Madrid, 1963), p. 12: "Como sociedad anónima es preciso reconocer en la Compañía, una perfecta organización, montada sobre un despejado sentido comercial y financiero. Sus fragatas de recia arboladura, gran tonelaje y poderosa artillería contrastaban vivamente con ese espíritu de hacer las cosas a medias, característico de España en lo económico".

[127] Véase: Cierbide Martinena, Ricardo, cit. (n. 8), p. 69.

[128]Véase: Góngora del Campo, Mario, Estudios sobre historia colonial de Hispanoamérica (1975, trad. cast. Santiago, 1998), p. 175; y Cavieres Figueroa, Eduardo, El comercio chileno en la economía mundo colonial (Valparaíso, 1996), pp. 9 ss.

[129]Véase: Anés y Álvarez de Castrillón, Gonzalo, La Corona y la América del siglo de las luces (Madrid, 1994), p. 115.

[130] Los alzamientos más importantes, que se tradujeron en graves trastornos para el orden en la zona y que pusieron en serios aprietos a la autoridad real, fueron los protagonizados por el valenciano Andrés López del Rosario, llamado "Andresote" y por el canario Juan Francisco de León. El primero lideró dos alzamientos, en 1732 y 1735, en Yaracuy, zona visitada por los contrabandistas holandeses de cacao. Finalmente, perseguido por las autoridades y los hombres de la compañía, hubo de huir a Curaçao. Andresote usó incluso de la antipatía nacional que despertaban los vizcaínos al acuñar el grito de "No queremos vizcaínos sino españoles". Los levantamientos de León, fueron todavía más graves, ocurrieron en 1749 y en 1752, y llegaron a producir revueltas continuas en las zonas aledañas a Caracas. León exigió al gobernador Luis Francisco Castellanos que suspendiera las operaciones de la Compañía, a lo que éste accedió por temor a los disturbios. Como antes Andresote, León acuñó el grito muy popular de "Que se vayan de acá esos vascos que ni españoles son". Asimismo, logró el apoyo del cabildo de Caracas y del claustro de la Universidad, que eran órganos fuertemente influidos por los grandes cacaos, mantuanos o magnates criollos productores de cacao. La Corona reemplazó al gobernador por Julián de Arriaga, quien repuso a la Compañía por 6 meses, pero luego volvió a suspenderla por presión de la población que culpaba a la guipuzcoana por el encarecimiento de los productos de consumo. Finalmente, en 1751, la Corona volvió a sustituir al Gobernador, esta vez por Felipe Ricardos, quien mandatado expresamente repuso a la Compañía y detuvo y envió a León a España. Sin embargo, su medida más sagaz fue abrir la propiedad de la Compañía a los propios criollos. Bien sostiene Divar Garteiz-Aurrecoa, Javier, cit. (n. 92), p. 84 s. En el mismo sentido ver Amézaga Iribarren, Arantzazu, cit. (n. 9), pp. 191 ss., que esta medida fue "mano de santo", pues los criollos perdieron todo interés en hostilizar a la Compañía de la cual ahora eran accionistas. Y con esto se salvaba el principio de respetar el monopolio de la Compañía que era voluntad de la Corona, y por tanto obligatorio de obedecer.

[131] Sobre todo después que, tras la sublevación de León, a que nos referimos, los productores de cacao fueron admitidos a participar en la propiedad de la compañía de Caracas como accionistas de la misma jerarquía que los fundadores y perdieron su interés en practicar el comercio contrabandista.

[132] Colonizada por la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales en 1634, luego de haber sido abandonada por las autoridades hispánicas.

[133] Véase: Cierbide Martinena, Ricardo, cit. (n. 8), pp. 67 s.

[134] Ibíd., p. 69.

[135] Véase: Amézaga Iribarren, Arantzazu, cit. (n. 9), p. 188.

[136] Es este el origen de la política que llevaría a la Corona a despojar en 1770 a don Francisco García de Huidobro, creador de la Casa de Moneda de Santiago de Chile en 1743, de la concesión que le permitía acuñar moneda, para ser reemplazado por una fundación Real. Se compensó al empresario chileno con un título de nobleza, el de Marqués de Casa real, concedido por Carlos III en 1763.

[137] Véase: una descripción sintética de las mismas en Divar Garteiz-Aurrecoa, Javier, cit. (n. 92), pp. 86 ss.

[138] Véase: García Fuentes, Lutgardo, cit. (n. 12), p. 268.

[139] Véase: Díaz Rementería, Carlos, cit. (n. 5), p. 378.

[140]Sobre la Real Compañía de Barcelona, consúltese: Oliva Melgar, José María, Cataluña y el comercio privilegiado con América en el siglo XVIII (Barcelona, 1987).

[141] Véase: García Fuentes, Lutgardo, cit. (n. 12), p. 269.

[142]Véase: Lytle Schurz, William, The Royal Philippine Company, en The Hispanic American Historical Review, 3 (1920) 4, pp. 491-508. Véase: sión electrónica íntegra en Jstor: http://www.jstor.org/pss/2505776 (09-03-2009) Igualmente consultar Anés y Álvarez de Castrillón, Gonzalo, cit. (n. 129) p. 116.

[143] Véase: Díaz Rementería, Carlos, cit. (n. 5), p. 378.

[144] Véase: Villalobos Rivera, Sergio, cit. (n. 50), p. 112 s.

[145] Véase: Anés y Álvarez de Castrillón, Gonzalo, cit. (n. 129) p. 116.

[146] Véase: Divar Garteiz-Aurrecoa, Javier, cit. (n. 92), p. 87 s.

[147] Véase: García Fuentes, Lutgardo, cit. (n. 12), p. 269.

[148] Véase: Villalobos Rivera, Sergio, cit. (n. 50), p. 223 s. En su obra el profesor Villalobos transcribe los documentos originales desde la propuesta o memorial de Urrutia hasta todos los informes que recibió. Pueden consultarte en la obra indicada en sus páginas 335 y siguientes.

[149] Podemos apreciar aquí una nueva muestra de la tradicional política monopólica que los consulados habían exhibido en el pasado. Véase: Villalobos Rivera, Sergio, cit. (n. 50), p. 346.

[150]Con el comercio virtualmente paralizado por la invasión Riesco imaginaba que sería más sencillo adquirir el barco por un precio razonable. Véase: Ramos Pérez, Demetrio, Historia general de España y América (Madrid, 1992), p. 32.

[151] Véase: Villalobos Rivera, Sergio, cit. (n. 50), p. 209 ss. Documentos originales de las instrucciones de Riesco a su hijo Miguel en la misma obra, pp. 356-359.

[152] Años más tarde, Fernando VII tendría la oportunidad de ratificar su vigencia en 1814, en los años previos a la dictación de su propio Código de Comercio (1829) con lo que las "Ordenanzas" quedaron definitivamente derogadas.

[153] Como tuvimos oportunidad de observar al analizar a la Compañía de Caracas.

[154] Véase: Montalvo Cabrera, Ignacio, cit. (n. 1), p. 40.

[155] Véase: Ordenanzas de Bilbao, X, 1. Hemos tenido a la vista el texto original de las Ordenanzas digitalizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, en su proyecto digital Pixelegis, consultar http://bib.us.es/guiaspormaterias/ayuda_invest/derecho/codigosConcordadosT12.htm (02-03-2009).

[156] "Ordenanzas de Bilbao", X, 4 (b).

[157] Véase: Montalvo Cabrera, Ignacio, cit. (n. 1), p. 43.

[158] Dicha ley sería la primera legislación sobre sociedades anónimas dictada en todo el continente. Se trataba de una legislación adecuada a las necesidades de un país en expansión económica y social, dictada precisamente en el gobierno más realizador del siglo, el del Presidente Manuel Montt Torres (1851-1861). Esta normativa fue redactada por don José Gabriel Ocampo anticipando la dictación del Código de Comercio que se produciría en 1865. Respondía en general al modelo de sociedad anónima de autorización por acto de gobierno del código francés de 1807. Véase: Baeza Ovalle, Gonzalo, cit. (n. 2), p. 1.034.

[159]Publicada en El Monitor Araucano con fecha 28 de agosto de 1851, la ley tenía por objeto permitir la construcción de una línea de ferrocarril entre Santiago y Valparaíso. Véase: Anguita, Ricardo, Leyes Promulgadas en Chile (Santiago, 1912) I,         [ Links ] pp. 587 s.

[160]Al respecto resulta útil recordar la conocida sentencia de Napoleón: "En el Antiguo Régimen, la Iglesia y las órdenes religiosas fueron dueños de gran parte de la riqueza, en el futuro lo serán las sociedades anónimas". Véase: Carey Bustamante, Guillermo. De la sociedad anónima y la responsabilidad civil de los directores (Santiago, 1992), p. 15.

[161]Ley de Ferrocarril entre Santiago i Valparaíso, cit. (n. 152), p. 587 s.

[162]Artículo 3 de la ley: "Se autoriza al Presidente de la República para que tome en la compañía acciones hasta por la cantidad de dos millones de pesos".

[163]Art. 6 de la ley: "En ningún caso el voto del Gobierno en las resoluciones de la compañía valdrá más de la cuarta parte del que corresponda a los otros socios presentes en el acuerdo, aun cuando haya contribuido con mayor suma proporcional de fondos. Las acciones del Gobierno quedarán en todo sujetas a las mismas leyes i reglamentos que las demás, sin que pueda ejercitar privilejios o exenciones fiscales. Podrán ser enajenadas por el Gobierno a sociedades particulares, con tal que la enajenación sea con utilidad o sin pérdida".

[164] Discrepamos de la afirmación de Montalvo Cabrera, Ignacio, cit. (n. 1), p. 60, en el sentido que esta autorización mediante decreto del Gobierno constituiría una supervivencia del régimen octroi, pues tal postura implica confundir el acto de creación con el régimen de actividad o de privilegio como hemos indicado en el apartado tercero, número segundo del presente trabajo.

[165]Garrigues, Joaquín, cit. (n. 2), p. 108.

[166]Un imprescindible estudio para entender los principios doctrinarios del derecho societario del Código de Ocampo se encuentra en Brahm García, Enrique (editor), José Gabriel Ocampo y la codificación comercial chilena. Los primeros borradores del proyecto de Código de Comercio, I (Santiago, 2000) y II Santiago 2009).

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Correspondencia: Profesor titular de Historia del Derecho y Cultura Occidental en las Facultades de Derecho y de Gobierno de la Universidad del Desarrollo. Dirección postal: Ainavillo 456, 5º piso, Concepción, Chile. Correo electrónico: eandrade@udd.cl.

Recibido: 15 de abril de 2011.

Aceptado: 14 de julio de 2011.