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Ius et Praxis

versión On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis v.8 n.1 Talca  2002

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122002000100014 

 

Ius Et Praxis, 8(1): 251-282, 2002

ARTíCULOS DE DOCTRINA

Los Estados de Excepción Constitucional en Chile

 

Lautaro Ríos Alvarez (*)

(*) Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Valparaíso.


 

1. ORIGEN DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

Quien quiera remontarse al origen de lo que la doctrina -a partir de la segunda mitad del s. XX- ha venido denominando Regímenes de Emergencia, Estados de Emergencia o Estados de Excepción Constitucional, desembocará inevitablemente en la Dictadura de la Roma republicana1 . Y no porque antes de los dictadores romanos no se hayan suscitado situaciones de grave peligro en los antiguos Imperios de Egipto, China, India, Persia y tantos otros que recoge la historia, sino porque los estudios más acabados y consistentes llegados hasta nosotros versan acerca de este curioso mecanismo político ideado por los romanos2 .

También hubo dictadores en Esparta (Harwost), en Salónica (Aesymmet), en Malta (Archus), en Florencia (Balia) y pudiera decirse que dictadores ha habido en todo lugar y época. Maquiavelo los estudió en los "Discursos sobre la primera década de Tito Livio" (1533); Bodino, después de definir la soberanía, se refiere a ellos para demostrar que no eran auténticos soberanos sino simples comisarios o tenedores precarios de un poder derivado y circunstancial3 . En un lúcido ensayo sobre el tema, Carl Schmitt liga la dictadura a la teoría del Estado y a la soberanía, citando de paso a Cromwell y a Napoleón como "dictadores típicos" y, en la nota preliminar a la 4a edición de su monografía (1978), la relaciona acertadamente con los estados de excepción4 .

Esta relación pudiera parecer sorprendentemente. Pero no lo es. Se trata, en verdad, de la evolución de la cultura política – o, si se prefiere - de la conciencia de la humanidad, frente a un mismo tema5 .

En el mundo antiguo y hasta bien entrado el siglo XX, el Estado reaccionaba en forma muy enérgica para afrontar una crisis, sin preocuparse mayormente de los derechos individuales. Desde mediados del pasado siglo comienza, en cambio, a mirarse la regulación de los estados de excepción no sólo como una atribución, al gobierno, de potestades extraordinarias en situaciones extraordinarias, sino también como un riguroso freno a los excesos del poder, en resguardo de las personas.

Tres caracteres emparentan a la dictadura republicana de la antigua Roma con los modernos estados de excepción. Ambos sólo proceden en situaciones de grave riesgo para la vida o la salud del Estado6 . Ambos tienen, por lo mismo, una duración limitada, generalmente a seis meses, sin perjuicio de caducar anticipadamente si el peligro ha sido subsanado7 y ambas poseen una regimentación jurídico – política: la entrega al dictador de un poder individual, absoluto e inapelable, en el caso de Roma; la atribución al gobierno de facultades excepcionales, pero sujetas a control, en el derecho constitucional que hoy nos rige8 .

La gran diferencia estriba en que en la antigua Roma, todos los derechos - incluso el derecho a la vida – quedaban suspendidos durante la dictadura. En cambio, actualmente, por consideración a la dignidad de la persona, sólo ciertos derechos pueden suspenderse o restringirse y las medidas que adopta la autoridad – excepto su calificación – son susceptibles de control jurisdiccional.

2. BREVE RELATO DE LOS E.E.C EN LA REPÚBLICA DE CHILE

Se puede decir que, en Chile, ha ocurrido un hecho curioso en esta materia.

En los ciento cuarenta años que abarca la vigencia de nuestras dos primeras grandes constituciones – esto es, desde 1833 hasta 1973 – la regulación jurídica de los E.E.C. se preocupó más de la preservación del orden público y la seguridad del Estado que de los derechos fundamentales, que quedaron en un relativo desamparo.

Es en plena consolidación del régimen militar cuando se dicta el primer estatuto que ordena y sistematiza los estados de excepción: el Acta Constitucional Nº 4, de 1976, la cual – por otra parte – nunca llegó a entrar en vigencia. Y es la Constitución del 80 – obra magna del mismo régimen de facto – la que, en definitiva, regula, en un párrafo especial, el necesario equilibrio que en un Estado de derecho debe existir entre las prerrogativas exorbitantes que se conceden a la autoridad en estos estados y el grado de restricción que, durante su vigencia, pueden sufrir los derechos de las personas.

Con todo, es necesario señalar que el virtuosismo jurídico que pudo encerrar esta notable regulación, fue abruptamente empañado por la Disposición 24a. Transitoria y por el sometimiento literal rendido a ella por el Poder Judicial9 .

Señalaremos, a continuación, a grandes rasgos, los caracteres de esta institución en las Constituciones de 1828, de 1833, de 1925 y en la Constitución original de 1980.

2.1. Bajo la Constitución de 1828

En esta Carta sólo se regularon dos situaciones de emergencia, referidos a ataques armados desde el exterior y a casos de conmoción interior, cuya ocurrencia autorizaba al Presidente para adoptar, discrecionalmente, las medidas adecuadas.

El Art. 83, numeral 12, facultaba al Ejecutivo para "En caso de ataque esterior o conmoción interior, graves e imprevistos, tomar medidas prontas de seguridad, dando cuentas al Congreso, o en su receso, a la Comisión Permanente, de lo ejecutado y sus motivos, estando a su resolución".

La Constitución de 1828 no contemplaba el estado de sitio10 .

2.2. Los E.E.C. bajo la Carta de 1833

Es preciso distinguir dos periodos: el de la Constitución original, hasta 1874; y la situación posterior a la reforma de ese año.

2.2.1. Bajo la Constitución original, existieron dos E.E.C., a saber:

I.- La concesión al Presidente de "facultades extraordinarias": atribución del Congreso, conforme al art. 36 Nº 6, el que debía siempre señalar expresamente las facultades concedidas y concederlas por ley, debiendo fijar el plazo de duración de dicha ley.

II.- El estado de sitio: El Art. 82 Nº 20 lo regulaba de la siguiente manera:
"Son atribuciones especiales del Presidente:
"20a."Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la República en caso de ataque esterior, con acuerdo del Consejo de Estado, i por un determinado tiempo; en caso de conmoción interior, la declaración de hallarse uno o varios puntos en estado de sitio, corresponde al Congreso; pero si éste no se hallare reunido, puede el Presidente hacerla con acuerdo del Consejo de Estado, por un determinado tiempo. Si a la reunión del Congreso no hubiere espirado el término señalado, la declaración que ha hecho el Presidente de la República, se tendrá por una proposición de lei".

El efecto draconiano del estado de sitio nos trae a la memoria lo que ocurría 23 siglos antes, en las severas dictaduras de la Roma republicana.

Conforme al Art. 161, "Declarado algún punto de la República en estado de sitio, se suspende el imperio de la Constitución en el territorio comprendido en la declaración;"

Esto, y lo que se verá más adelante, significaba que la declaración simple del estado de sitio facultaba al Presidente para legislar por decreto, juzgar, condenar, imponer penas y suspender el ejercicio de todas las libertades públicas. No se divisa, en esta disposición, ninguna fórmula ni excepción preservadora de los derechos fundamentales.

Ahora bien – continuaba diciendo el Art. 161 – "; pero durante esta suspensión (del imperio de la Constitución), y en el caso que usase el Presidente de la República de facultades estraordinarias especiales, concedidas por el Congreso, no podrá la autoridad pública condenar por si, ni aplicar penas. Las medidas que tomase en estos casos contra las personas, no pueden exceder de un arresto, ó traslación a cualquier punto de la República".

Quiso la fortuna que ningún Presidente decidiera hacer uso de todo el arsenal de medidas que adoptaron, en su época, los dictadores romanos.

Sin embargo al amparo de estas disposiciones desorbitadas, se cometieron reiterados abusos11 12 .

Sin perjuicio de recordar que la ley otorgante debía señalar expresamente qué facultades se concedían y su lapso preciso, es obvio concluir que tales facultades, que alteraban la normalidad constitucional con desmedro de las libertades públicas, sólo debían concederse previo requerimiento del Presidente y, de ningún modo, anticipándose a su petición. No ocurrió así en varias ocasiones y, por el contrario, a veces se concedieron facultades especiales - incluso de legislar – mediante leyes ordinarias: Lo que hizo decir, a don Manuel Antonio Tocornal: "El Poder Legislativo no es delegable bajo la forma de facultades extraordinarias especiales, sino en circunstancias extraordinarias especiales y cuando así lo exija la conservación del orden público. La delegación del Poder Legislativo en fuerza de cualquiera otra razón, es inconstitucional"13 .

No obstante, la mayor aberración se cometió con la Ley del 31 de enero de 1837 que decía así: "El Congreso Nacional declara en estado de sitio el territorio de la República por el tiempo que durare la actual guerra con el Perú, y queda en consecuencia autorizado el Presidente de la República para usar de todo el Poder Público que su prudencia hallare necesario para regir el Estado, sin otra limitación que la de no poder condenar por si, ni aplicar penas, debiendo emanar estos actos de los tribunales establecidos, o que en adelante estableciere el mismo Presidente".

Esta ley violó de diversas maneras la Constitución (a) al conceder facultades exorbitantes ("todo el Poder Público") sin especificarlas; (b) al otorgarlas por tiempo indeterminado (mientras durare la guerra); (c) al abandonar todo el poder a la discrecionalidad del Presidente; (d) al permitirle crear nuevos tribunales, lo que sólo procedía por ley; y, en fin (e) al delegarle, implícitamente, facultades legislativas en todas las materias, las que el Ejecutivo utilizó con profusión durante los años 1837 y 1838 (leyes marianas), sin que ellas tuvieran relación alguna con la seguridad del Estado.

Los excesos e irregularidades cometidos al amparo de estas normas concitaron la voluntad de los partidos políticos para modificarlas, intento que al fin se hizo realidad en la ley de reforma de 24 de octubre de 187414 .

2.2.2. Los E.E.C. bajo la Carta reformada en 1874

I.- El estado de Asamblea: La citada Ley de 1874 elevó por primera vez al rango constitucional una institución militar contenida en el Tit. LIX de la Ordenanza General del Ejército de 1839 que se había prestado para numerosos abusos y ocasionando una severa representación hecha por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia al Ejecutivo, poco antes de la Ley de Reforma, el 30-IV-1872. La Excelentísima Corte reclamaba que
"La Ordenanza del Ejército no puede entenderse sino con sujeción a los preceptos constitucionales...; y es totalmente inconciliable con el régimen de la Constitución la existencia de un poder... que legisle, establezca penas y las aplique por sí mismo".

El oficio de la Corte Suprema concluía: "1º, que los bandos de un General en Jefe en paraje de asamblea no pueden comprender a los individuos que no pertenezcan a este ejército o que no lo siga; 2º, que la jurisdicción de los jueces ordinarios sobre las personas a quienes la Ordenanza no sujeta al fuero de guerra, no puede ser alterada ni menoscabada por dichos bandos; y 3º que las penas señaladas por la misma ordenanza para los delitos que ella define, no pueden tampoco ser modificadas en virtud de esas disposiciones".

El Ministro de la Guerra, por oficio de 4-V-1872, por orden del Presidente, contestaba: "Desde que este Código (La Ordenanza del Ejército) fue promulgado (1839), se ha entendido por todos que las facultades de un General en Jefe en paraje de asamblea son absolutas; que en sus bandos puede imponer toda clase de penas; y que a éstas se encuentran sujetos todos los individuos a quienes dichos bandos comprenden" Agregaba que ésta ha sido la constante inteligencia que han dado a la Ordenanza Los Generales en jefe, los tribunales civiles y militares y "todos los gobiernos que se han sucedido desde 1839 hasta la fecha".

De donde puede colegirse que, fuera y en contra de la Constitución, rigió en Chile desde 1839, el estado de asamblea por la sola disposición de un Comandante en Jefe, con poderes absolutos en el territorio o "paraje de asamblea".

No obstante, el Ministro de Guerra concluía hallando la razón a la Corte Suprema, expresándole a su Presidente que ello "ha guiado el criterio del Gobierno a aceptar como justas y perfectamente constitucionales las tres conclusiones a que V.E. arriba en la nota que contesto..."15 .

Este es el antecedente histórico necesario para entender la Ley de Reforma de 1874, en cuanto ésta reemplazó el Nº 7 del Art. 95 (104) por el siguiente:

"Son atribuciones del Consejo de Estado: 7a.: Prestar su acuerdo para declarar en estado de asamblea una o más provincias invadidas o amenazadas en caso de guerra extranjera".

De esta manera se puso bajo el poder del presidente la declaración de un estado de excepción de tanta importancia, al mismo tiempo que se limitó su procedencia a la situación de guerra exterior y al hecho de hallarse - durante su curso – una o más provincias invadidas o amenazadas16 .

Lo curioso del caso es que el constituyente, en su prisa por constitucionalizar una situación que había sido altamente conflictiva, no cuidó de agregar la facultad correlativa entre las atribuciones del Presidente a quien – se presume – debe el Consejo de Estado "prestar su acuerdo"17 .

II. Por lo tocante a las "facultades extraordinarias "que pasaron a denominarse "leyes excepcionales" la reforma estableció principios y limitaciones a la restricción de ciertos derechos, que se proyectan hasta el día de hoy. El nuevo texto del Art. 27 (36) Nº 6 dice así:

"Son atribuciones exclusivas del Congreso:

6a Dictar leyes excepcionales y de duración transitoria que no podrá exceder de un año, para restringir la libertad personal y la libertad de imprenta, y para suspender o restringir el ejercicio de la libertad de reunión, cuando lo reclamare la necesidad imperiosa de la defensa del Estado, de la conservación del régimen constitucional o de la paz interior.

Si dichas leyes señalaren penas, su aplicación se hará siempre por los tribunales establecidos.

Fuera de los casos prescritos en este inciso, ninguna ley podrá dictarse para suspender o restringir las libertades o derechos que asegura el artículo 10."

Como puede advertirse, la reforma introdujo diversos requisitos que atañen:
A.- A las causales o motivos que las justifican: (a) La necesidad imperiosa de la defensa del Estado; (b) la conservación del régimen constitucional: o (c) la conservación de la paz interior.
B.- A su vigencia: son leyes "de duración transitoria, que no podrá exceder de un año". C.- A sus efectos jurídicos: Sólo pueden permitir la suspensión o restricción de determinados derechos - entre ellos, el de Habeas Corpus – sin que, fuera de los casos previstos en la disposición, pudiera dictarse ninguna ley suspensiva o restrictiva de los derechos constitucionales del Art. 10 (12). En todo caso la aplicación de las penas quedaría bajo el imperio de los tribunales establecidos.

Esta reforma, además, puso término a la reiterada práctica del Congreso de delegar su Potestad Legislativa en el Presidente, como había solido hacerlo, de manera abiertamente irregular, a pretexto de la atribución que le daba el antiguo Art. 36 Nº 618 .

III. Estado de sitio.- la disposición del Art. 82 – Nº 20 de la Carta original mantuvo su texto inalterable en el mismo numeral del Art. 73 de la Constitución reformada19 .

En cambio, el tenor dictatorial – en el sentido romano – del Art. 161, que regulaba sus efectos y suspendía el imperio de la Constitución en el territorio así declarado, experimentó drásticas limitaciones al uso del poder, como se verá. El texto del nuevo Art.152 pasó a decir así:

"Cuando uno o varios puntos de la República fueren declarados en estado de sitio, en conformidad en lo dispuesto en la parte 20a del Art. 73, por semejante declaración sólo se concede al P. de la R. las siguientes facultades:

1a La de arrestar a las personas en sus propias casas o en lugares que no sean cárceles ni otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes;

2a La de trasladar a las personas de un departamento a otro de la República dentro del continente y en un área comprendida entre el puerto de Caldera al norte y la provincia de Llanquihue al sur.

Las medidas que tome el P. de la R. en virtud del sitio, no tendrán más duración que la de éste, sin que por ellas, se puedan violar las garantías constitucionales concedidas a los Senadores y Diputados."

Don Jorge Huneeus, quien abominaba del estado de sitio y lo único que creía acorde con un país civilizado, era verlo borrado de la Constitución, al menos halló consuelo con estas reformas. Decía que, con ellas, "... No hay peligro de ver establecido en Chile, bajo el amparo aparente de la Constitución, un régimen verdaderamente despótico y dictatorial. ¡Séanos permitido esperar – añadía – que mientras llega el momento de suprimir por completo de nuestra Constitución el estado de sitio, seguirán transcurriendo los años sin que sea menester que el Congreso haga uso de las facultades limitadas que hoy le confiere la nueva parte 6a del Art. 36 (27) y sin que el referido estado de sitio...vuelva jamás a declararse en Chile!20 .

2.3. Los E.E.C en la Constitución de 1925

Lejos de cumplirse el sueño de don Jorge Huneeus, la situación de los E.E.C. empeoró notablemente durante los 48 años de vigencia de la carta del 25. Para mayor claridad, distinguiremos los E.E.C. contemplados originariamente en dicha Constitución y los que fueron añadiéndose, de manera inorgánica y hasta irregular, en el curso del tiempo.

2.3.1. Los E.E.C. Originarios de la Carta del 25

Estos estados son substancialmente los mismos establecidos en virtud de la ley de reforma constitucional de 24-X-1874, que acabamos de reseñar.

Fueron aprobados, en su nuevo contexto, sin discrepancias de fondo pero con certeras observaciones formales, según consta en las Actas oficiales respectivas21 . Y su redacción corresponde, en buena medida, a una reproducción de los textos reformados de la Carta en 1833 y a la refundición de algunos de ellos. Procederemos a transcribir las disposiciones pertinentes:

I. Estado de Asamblea

En esta parte, los constituyentes de 1925 se cuidaron de subsanar la notoria omisión que dejamos anotada en La Ley de Reforma de 1874, de la siguiente manera:

"Art. 72.- Son atribuciones especiales del Presidente:
17. Declarar en estado de asamblea una o más provincias invadidas o amenazadas en caso de guerra extranjera,..."

Esta atribución era exclusiva del Presidente quien podía ejercitarla de manera autónoma, esto es, sin previo acuerdo del Consejo de Estado – como en la Carta reformada de 1833 - ya que éste había dejado de existir. En cuanto a su duración, como anota el Prof. Silva Bascuñán, dependerá del curso de los hechos "Desaparecerá dicho estado cuando se derogue el respectivo decreto o, aun sin derogación formal, desde que termine la guerra que lo ha motivado"; o cese la invasión o la amenaza que lo justificaba22 .

Con todo, los constituyentes del 25 no precisaron las facultades de las que se inviste al Presidente ni las restricciones que podían sufrir los derechos fundamentales en esta contingencia. En cuanto a las atribuciones de los Generales en Jefe o Comandantes Superiores, en su caso, ellas están reguladas en el Código de Justicia Militar (Arts. 71 al 78)23 .

II. El Estado de Sitio

Continuaba diciendo el Art. – 72 Nº 17, que son atribuciones especiales del Presidente declarar... "en estado de sitio, uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior"

La declaración de estado de sitio era facultad autónoma y exclusiva del Presidente.

No ocurría lo mismo en el evento de acaecer una conmoción interior, evento en el cual la declaración de estado de sitio correspondía al Congreso; no obstante lo cual, había que distinguir si el Congreso estaba reunido o si no lo estaba; caso, este último, en que el Presidente de la República podía hacerlo por un tiempo determinado, lo que suscitó encontradas interpretaciones y más de un serio conflicto entre éste y el Congreso24 .

La duración de este E.E.C. era indefinida, debiendo suponerse que había de cesar junto con el motivo que lo había justificado.

Acerca de los efectos del estado de sitio, en lo que concierne a los derechos de las personas y a las garantías de los congresales, ellos son los mismos previstos en la ley de Reforma de 1874, que ya analizamos, sea que la declaración provenga del Presidente o del Congreso25 .

III. Leyes excepcionales o de facultades especiales

Estaban contempladas en el Art. 44 Nº 13, definitorio del dominio mínimo legal en la Carta del 25, y su contenido es idéntico al del Art. 27 (36) Nº 6º de la Constitución de 1833 luego de la reforma de 1874.

Dicha disposición decía así:

"Art. 44.- Sólo en virtud de una ley se puede: Nº 13: Restringir la libertad personal y la de imprenta, o suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión, cuando lo reclamare la necesidad imperiosa de la defensa del Estado, de la conservación del régimen constitucional o de la paz interior, y sólo por períodos que no podrán exceder de seis meses. Si estas leyes señalaren penas, su aplicación se hará siempre por los Tribunales establecidos. Fuera de los casos prescritos en este número, ninguna ley podrá dictarse para suspender o restringir las libertades o derechos que la Constitución asegura;".

Acerca del mérito garantista de esta disposición, nos atenemos a lo dicho en el punto 2.2.2., párrafo II.

2.3.2. Regímenes Legales de emergencia establecidos al margen de la Constitución de 1925

Vimos recién, en la transcripción del Art. 44 Nº 13 de la Carta original del 25, expresada la clara voluntad del constituyente en el sentido que, fuera de los casos de leyes excepcionales que debían ceñirse al riguroso marco previsto por la Constitución,"ninguna ley podrá dictarse para suspender o restringir las libertades o derechos que la Constitución asegura".

No obstante esta garantía general con que la Carta Magna quiso asegurar la plena vigencia de tales derechos y libertades, se fueron dictando, en el curso de los años, diversas leyes que crearon otros tantos E.E.C. que terminaron por desarticular el coherente sistema establecido por la Constitución.

Tal es el caso de la ley Nº 7.200 de 1943, cuyo Art. 23 autorizó al Presidente de la República para declarar Zonas de Emergencia, "en los casos de peligro de ataque exterior o de invasión o de actos de sabotaje contra la seguridad nacional, casos en los cuales se podrá aplicar las disposiciones del Nº 13 del Art. 44 y 17 del Art. 72 de la Constitución contra las personas u organizaciones que realicen actividades de tal naturaleza"26 .

Abierta la brecha, se deslizaron por ella la ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, de 1958; su Tit. VII estableció, con carácter permanente, los "Estados de Emergencia", cuya declaración incumbe al Presidente de la República y procede en caso de guerra, de ataque exterior o de invasión ... sea que el ataque se haya producido o existan motivos graves para pensar que se producirá".

A estas leyes, abiertamente inconstitucionales, hay que agregar la ley Nº 9.261 de 1948; la ley Nº 12.042, de 1956; la ley 16.282 de 1965 modificada por el D.F.L. Nº 1 de Interior, de 1971, entre otras que se nos pueden escapar.

No vamos a referirnos a esta legislación vergonzosa sino para dejar constancia de que quienes juraron fidelidad a la Constitución al momento de asumir sus cargos, no tenían derecho para traicionar el espíritu y el sentido de sus preceptos de una manera tan grave e irreparable.

2.4. Los E.E.C. en la Constitución de 1980

No haremos aquí el análisis del antecedente histórico jurídico indispensable para apreciar los fundamentos de los E.E.C., regulados en un párrafo especial de la Constitución Política de 1980: el Acta Constitucional (A.C.) Nº 4, dictada 4 años antes, en 1976 y no lo haremos por tres razones: la primera es que dicha Acta, pese a su publicación en el Diario Oficial del 13-IX-1976, nunca comenzó a regir, por no haberse dictado jamás la ley complementaria que la haría viable conforme a su Art. 11 y a su disposición transitoria27 . La segunda razón consiste en que el Acta Constitucional Nº 4 fue ideada para regir durante el régimen militar y así se colige de sus términos. La tercera es que – salvo el caso de "subversión", cuya denominación fue cambiada por la más amplia y comprensiva de "emergencia" – las materias y debates del Acta Constitucional Nº 4 fueron recogidos y afinados en la Constitución del 80, incluyendo la arcaica denominación original del Acta Constitucional Nº 4: "Regímenes de Emergencia".

Tampoco analizaremos aquí la tristemente célebre Disposición Transitoria 24a. que, contrariando normas fundacionales de la Constitución permanente - por el simple peligro de perturbación de la paz interior", que el Presidente podía estimar a su arbitrio - transformaba a éste en un tirano sin freno y sin control alguno28 .

Los E.E.C. conocen dos etapas durante la vigencia de la actual Constitución: su régimen original aprobado en el discutido plebiscito de 1980; y las modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Nº 18.825 (D.O. de 17-VIII-89) dictada también por la Junta de Gobierno, pero ratificada plebiscitariamente con las debidas garantías29 .

Haremos un sucinto análisis del estatuto actual, señalando – en cada caso – las reformas introducidas en 1989.

3. CARACTERÍSTICAS DE LOS E.E.C. EN LA CARTA VIGENTE

En una enérgica reacción al caos existente en esta materia a causa de la indebida proliferación de los "estados de emergencia", el constituyente redujo a cuatro las situaciones de crisis que hacen procedentes los respectivos estados de excepción – que luego veremos – y puso el debido énfasis en que sólo bajo su vigencia y por ninguna otra causa o motivo pueden verse afectados los derechos y garantías que la Constitución asegura.

3.1. Principios generales que los rigen

Los E.E.C. están regidos por el siguiente decálogo de principios:

I. Los E.E.C. están sometidos a un riguroso numerus clausus: No pueden ser más, ni pueden ser otros que los cuatro que contempla el Art. 40, el que – junto con el Art. 39 – constituyen sus normas de clausura, a saber: el estado de asamblea, el estado de sitio, el estado de emergencia y el estado de catástrofe. En ninguna otra circunstancia puede ser afectado el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura. La ley tampoco puede crear ningún otro estado excepcional restrictivo de tales derechos y garantías.

II. Los E.E.C. referidos sólo pueden declararse en las situaciones precisas que los hacen viables.

En situación de guerra externa, el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional (C.S.N.), podrá declarar todo o parte del territorio nacional en estado de asamblea (Art. 40 Nº 1).

En situaciones de guerra interna o conmoción interior, el Presidente de la República, con acuerdo del Congreso podrá declarar todo o parte del territorio nacional en estado de sitio (Art. 40 Nº 2).

En situaciones de grave aliteración del orden público, daño o peligro para la seguridad nacional el Presidente de la República con acuerdo del C.S.N, podrá declarar todo o parte del territorio nacional en estado de emergencia.

Por último, en situaciones de calamidad pública, el Presidente de la República podrá declarar la zona afectada, u otra que lo requiera a consecuencia de ella, en estado de catástrofe (Art. 40 Nº 4).

Por consiguiente, la ocurrencia de una situación de excepción sólo habilita pero no obliga al Presidente de la República a declarar el E.E.C. correspondiente. Como se ha visto, la forma verbal rectora de todos los E.E.C. es la expresión "podrá". De hecho muchas situaciones de crisis, aún en casos de guerra exterior, han sido superadas sin tener que recurrir a la declaración de un E.E.C.

Por lo mismo, no debe confundirse las "situaciones de excepción" – que son circunstancias de hecho conformadoras de crisis o de riesgo de crisis para el Estado – con los "estados de excepción constitucional", que son estatutos jurídicos que entran a regir una vez que ellos son declarados y en su virtud.

De allí que el Art. 39 de la Constitución – no obstante la acertada modificación introducida en 198930 – contiene un error significativo: el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no puede ser afectado por el solo acaecimiento de una situación de excepción, como allí se señala, sino que sólo puede resultar afectado a raíz de la declaración de uno de los estados de excepción que se denominan, describen, y regulan en los Arts. 40 y 41.

III. Por la misma razón de que sólo determinadas circunstancias de hecho habilitan para decretarlos, los E.E.C. debieran cesar cuando desaparecen tales circunstancias; o, dicho de otra manera, los E.E.C. sólo deben durar mientras subsista la situación excepcional que motivó su declaración.

Este requerimiento, propio de la excepcionalidad de la plena vigencia de la Constitución en tiempos normales, está insuficientemente recogido como una facultad presidencial. Dice el Art. 40 Nº 6: El Presidente de la República podrá, en cualquier tiempo, poner término a dichos estados.".

IV. Si acontecen dos o más de las situaciones de crisis que los hacen viables, el Presidente de la República puede decretar, simultáneamente, los E.E.C. que correspondan. (Art. 40 Nº 5).

V. "Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no pueden prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados" (Art. 41 Nº 7, inciso primero).

Este principio de lógica elemental, contenido en el texto vigente, no regía en plenitud en la disposición original.

En efecto, medidas tan graves y ominosas como la de expulsión del territorio nacional y de prohibición de ingreso al país – que se adoptaron profusamente conforme a las disposiciones permanentes y a la 24a. Transitoria, letra c) de la Constitución, prolongando indebidamente el exilio de muchos chilenos - mantenían su vigencia, no obstante la cesación del E.E.C. que les había dado origen, en tanto la autoridad que las decretó no las dejara expresamente sin efecto31 . La modificación del Art. 41 Nº 7, debida al Artículo único, Nº 22, de la ley de Reforma Nº 18.825, puso término a una situación tan degradante como jurídicamente insostenible.

VI. La disposición sustituida del Art. 41 Nº 7, inciso primero, a la que nos referimos precedentemente, contenía un principio que, no obstante la derogación de su texto original, estimamos vigente por su natural concordancia con la disposición sustitutiva que se propuso mejorar aquélla, y no restarle mérito.

El principio consiste en que las medidas que se adopten durante los estados de excepción "sólo se aplicarán en cuanto sean realmente necesarias". Carece de justificación finalista aplicar una medida decretada contra una persona que, por su invalidez, enfermedad grave u otra causa real, no representa ningún peligro para la seguridad del Estado ni para restablecer la normalidad.

VII. Las medidas suspensivas o restrictivas del ejercicio de determinados derechos o garantías son de derecho estricto, por su propia naturaleza y en virtud del claro sentido del art. 39 en la Carta Fundamental. En consecuencia, ellas no pueden exceder los estrictos límites y condiciones impuestos por la Constitución y la ley a la acción del Ejecutivo.

VIII. Por razones históricas que resguardan la independencia de los órganos de poder autónomos, las medidas de restricción y privación de la libertad no pueden aplicarse a los parlamentarios ni a los jueces ni a los miembros del Tribunal Constitucional, ni a los del Tribunal Calificador de Elecciones ni al Contralor General de la República (Art. 41 Nº 6 inc. 2º).

IX. Son indemnizables, conforme a la ley, tanto las requisiciones que se practiquen como los daños derivados de la privación, a su titular, de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio (Art. 41 Nº 8).

X. Por último, el Art. 41 Nº 3 - que, en su redacción original, dejaba virtualmente en la indefensión a los agraviados por las medidas de la autoridad - en su texto actualmente vigente contiene un principio garantista consistente en la impugnabilidad, por vía judicial, de tales medidas.

El cotejo de ambos textos permite apreciar la diferencia:

Texto original del art. 41 – Nº3:

"Los recursos a que se refiere el art. 21 (habeas corpus) no serán procedentes en los estados de asamblea y de sitio, respecto de las medidas adoptadas en virtud de dichos estados por la autoridad competente y con sujeción a las normas establecidas por la Constitución y la ley.

"El recurso de protección no procederá en los estados de excepción respecto de los actos de autoridad adoptados con sujeción a la Constitución y a la ley que afecten a los derechos y garantías constitucionales que, en conformidad a las normas que rigen dichos estados, han podido suspenderse o restringirse.

"En los casos de los incisos anteriores, los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medidas que haya adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades."

Texto reformado por Ley Nº 18.825/89, del Art. 41 Nº 3:

"Los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta Constitución. La interposición y tramitación de los recursos de amparo y de protección que conozcan los tribunales no suspenderán los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva respecto de tales recursos."

Importa precisar dos connotaciones del texto vigente:

A.- A diferencia de la normativa anterior, ahora los recursos de amparo y protección proceden sin otras limitaciones que las propias de estos recursos. Es cierto que su interposición no suspende los efectos de las medidas decretadas; pero ello es sin perjuicio de lo que en definitiva resuelvan los tribunales al pronunciarse sobre tales recursos. De esta manera, la ilegalidad o la arbitrariedad en que pudiera incurrir la autoridad al decretarlas, quedan de alguna manera bajo control judicial.

B.- Está vedado a los tribunales calificar los motivos o fundamentos de hecho de las medidas que adopte. No pueden, pues, entrar a pronunciarse sobre su suficiencia, su oportunidad o su congruencia. Pero de la propia prohibición se desprende que los motivos deben existir; pues no se concibe la acción de calificar algo inexistente. El motivo es un elemento esencial del acto administrativo y resulta aún más rigurosamente exigible tratándose de actos restrictivos de derechos fundamentales. De tal manera, la falta de motivo o el motivo inexistente vicia de nulidad la medida de la autoridad y el juez así debe declararlo, privándola de todo efecto jurídico.

3.2. Duración y requisitos de los E.E.C.

De acuerdo a su naturaleza y gravedad, cada E.E.C. exige requisitos diferentes para su declaración y tiene una duración determinada o indeterminada.

3.2.1. Duración

Así los estados de asamblea y de catástrofe cuyo término no depende sólo del Ejecutivo sino, más bien, de la vigencia de las situaciones que les dan origen – guerra externa o calamidad pública – carecen de plazo.

En cambio, los estados de sitio y de emergencia, cuya solución depende de la energía con que proceda el Ejecutivo a subsanar sus causas, tiene un plazo límite de noventa días el que, no obstante, puede ser prorrogado.

3.2.2. Requisitos

A. Para declarar todo o parte del territorio nacional en estado de asamblea, el P. de la R. sólo requiere: a) que exista la situación de guerra externa y b) el acuerdo del C.S.N.
(Arts. 40 – Nº 1 y 96 letra a).

B. Para declarar todo o parte del territorio nacional en estado de sitio, el P. de la R. necesita: a) que exista la situación de guerra interna o de conmoción interior y b) el acuerdo del Congreso Nacional. Este deberá pronunciarse – aceptando o rechazando la proposición, sin introducirle modificaciones – en el plazo de diez días a contar de la fecha en que el Presidente la someta a su consideración. Si el Congreso no se pronuncia dentro de dicho plazo, se entenderá que la aprueba.

No obstante, el P. de R., previo acuerdo del C.S.N., puede aplicar de inmediato el estado de sitio -–una vez producida alguna de las situaciones excepcionales que lo hacen viable – mientras el Congreso se pronuncia sobre su proposición (Arts. 40 Nº 2 y 96 – 2)

Con todo, siendo el Congreso el órgano autorizante, éste puede – en cualquier momento y por la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de cada Cámara – dejar sin efecto el estado de sitio que hubiere aprobado, para lo cual sólo necesitaba la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada Cámara.

C. Para declarar todo o parte del territorio en estado de emergencia, el P. de la R. requiere: a) que se susciten casos graves de alteración del orden público, daño o peligro para la seguridad nacional – sea por causa de origen interno o externo – y b) el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional (Arts. 40 Nº 3 y 96 – e).

D. Por último, para declarar en estado de catástrofe la zona afectada u otra que lo requiera como consecuencia de la calamidad producida, el P. de R. requiere: a) que se produzca una calamidad pública (terremoto, avalancha, epidemia, etc.) en algún lugar del país y b) el acuerdo del C.S.N. (Arts. 40 Nº 4 y 96 – e).

3.3. Derechos susceptibles de afectarse en cada E.E.C.32

A. En el estado de asamblea, el P. de R. queda facultado para suspender o restringir33 :

a) el ejercicio de la libertad personal;
b) el del derecho de reunión;
c) el de la libertad de información y de opinión; y
d) el de la libertad de trabajo.

En cambio, sólo puede restringir:
e) el ejercicio del derecho de asociación;
f) el del derecho de sindicación;
g) imponer censura a la correspondencia y comunicaciones
h) disponer requisiciones de bienes ; y
i) establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad (Art. 41 – Nº 10).

B. En el estado de sitio, el P. de la R. puede:
a) trasladar a las personas de un punto al otro del territorio nacional. Esta medida debe cumplirse en localidades urbanas que reúnan las condiciones que la ley determina;
b) puede arrestarlas en sus propias casas o en lugares que no sean cárceles ni en otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes;
c) puede suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión; y
d) puede restringir el ejercicio de las libertades de locomoción, de información y de opinión (Art. 41 Nº 2).

C. En el estado de emergencia, el P. de R. sólo puede:
a) restringir el ejercicio de la libertad de locomoción;
b) restringir el del derecho de reunión (Art. 41, Nº 4).

D. En el estado de catástrofe el P. de la R. puede:
a) restringir la circulación de las personas y el transporte de mercaderías;
b) restringir las libertades de trabajo, de información, de opinión y de reunión;
c) disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad; y
d) adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que estime necesarias (Art. 41 Nº 5).

4. EL PROYECTO DE REFORMA EN TRÁMITE PARLAMENTARIO

Tanto el proyecto originalmente propuesto por el Gobierno como el texto aprobado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, proponen la sustitución de las tres disposiciones constitucionales que regulan esta materia, es decir, los Arts. 39 al 41.

4.1. Art. 39

A. El proyecto del Gobierno contiene dos incisos.

El primero es sustancialmente similar al vigente, con la diferencia que describe como una de las situaciones de excepción la "grave conmoción interior", en lugar de la expresión "conmoción interior" del texto actual y otros detalles de rango menor. El segundo dice así: "Estas situaciones de peligro deben ser reales y afectar gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. Las dificultades económicas, por sí solas, no pueden justificar las medidas de excepción".

B. El proyecto de la Comisión referida del Senado, también redactado en dos incisos, se desarrolla así:

El primero es idéntico al texto vigente del Art. 39, con la diferencia que cambia la expresión "en las siguientes situaciones"... por "bajo las siguientes situaciones...". El segundo precisa que "estas situaciones deben afectar gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado". Es decir, elimina algunas expresiones vagas, redundantes e innecesarias de la proposición del Ejecutivo34 .

Ambas proposiciones coinciden en mantener las cuatro situaciones de excepción descritas en el texto vigente del artículo 39, así como la manifiesta intención – incorrectamente expresada tanto en dicho texto como en ambas proposiciones de reforma – de que el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura solamente puede ser afectado en virtud y durante la vigencia de los E.E.C.

4.2. Artículo Nº 40

A. Proposición del Ejecutivo
"El estado de asamblea, en caso de guerra exterior y el estado de sitio, en caso de guerra interna o grave conmoción interior, lo declarará el Presidente de la República, con acuerdo del Congreso Nacional. La declaración deberá determinar las zonas afectadas por el estado de excepción correspondiente.

"El Congreso Nacional, dentro del plazo de tres días, contados desde la fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de estado o de sitio a su consideración, deberá pronunciarse aceptando o rechazando la proposición sin que pueda introducirle modificaciones. Cada rama del Congreso deberá adoptar este acuerdo por la mayoría de los miembros presentes. Si el Congreso no se pronunciare dentro de dicho plazo se entenderá que aprueba la proposición del Presidente.

"Sin embargo, el Presidente de la República podrá aplicar el estado de asamblea o de sitio de inmediato, mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pero en este último estado sólo podrá restringir el ejercicio del derecho de reunión y de las libertades de información y de opinión. Las medidas que adopte el Presidente de la República, en tanto no se reúna el Congreso Nacional, podrán ser objeto de revisión por los Tribunales de Justicia, sin que sea aplicable, entretanto lo dispuesto en el Art. 41 D.

"La declaración de estado de sitio sólo podrá hacerse por un plazo de quince días, sin perjuicio de que el Presidente solicite su prórroga. El estado de asamblea mantendrá su vigencia por el tiempo que se extienda la situación de guerra exterior, salvo que el Presidente de la República dispusiera su suspensión con anterioridad a esa oportunidad".

B. Proposición de la Comisión del Senado:

"El estado de asamblea, en caso de guerra exterior, y el estado de sitio, en caso de guerra interna o grave conmoción interior, lo declarará el Presidente de la República, con acuerdo del Congreso Nacional. La declaración deberá determinar las zonas afectadas por el estado de excepción correspondiente.

"El Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de estado de asamblea o de sitio a su consideración, deberá pronunciarse aceptando o rechazando la proposición, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciara dentro de dicho plazo, se entenderá que aprueba la proposición del Presidente.

"Sin embargo, el Presidente de la República podrá aplicar el estado de asamblea o de sitio de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pero en este último estado sólo podrá restringir el ejercicio del derecho de reunión. Las medidas que adopte el Presidente de la República en tanto no se reúna el Congreso Nacional, podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto en el artículo 41 D.

"La declaración de estado de sitio sólo podrá hacerse por un plazo de quince días, sin perjuicio de que el Presidente de la República solicite su prórroga. El estado de asamblea mantendrá su vigencia por el tiempo que se extienda la situación de guerra exterior, salvo que el Presidente de la República disponga su suspensión con anterioridad."

Ambas proposiciones exigen - tanto para la declaración de estado de asamblea como de sitio – el acuerdo del Congreso Nacional.

En el caso de hacer uso el P. de la R. de su facultad de aplicar de inmediato ambos estados en tanto el Congreso se pronuncia sobre su proposición, el proyecto del Ejecutivo consulta la posibilidad de restringir el ejercicio del derecho de reunión y de las libertades de información y de opinión; mientras que la proposición de la Comisión del Senado sólo autoriza restringir al primero de estos derechos. La modificación más notable de ambos proyectos consiste en disponer que, en este caso, las medidas que adopte el P. de la R. pueden ser objeto de revisión judicial sin que sea aplicable la norma del Art. 41 D que prohibe a los Tribunales de justicia calificar los fundamentos o motivos de las medidas de cuya aplicación se reclama.

Llama la atención la reducción del plazo máximo del estado de sitio, de 90 a 15 días, sin perjuicio de que el P. de la R. pueda solicitar su prórroga, obviamente, si la situación habilitante subsiste, lo que no consta en la disposición.

Tratándose del estado de asamblea, es inapropiada la expresión de que el P. de la R. "disponga su suspensión". Los E.E.C. comienzan, pueden prorrogarse y terminar; pero no es concebible su suspensión – ni mucho menos - su reanudación consiguiente.

4.3. Artículo Nº 41

(Cabe advertir que ambas proposiciones contemplan cinco artículos 41, a saber: el 41 propiamente dicho, el 41A, 41 B, 41 C y 41D. Los trataremos en el mismo orden).

A. Proposición del Ejecutivo:

"Art. 41. El estado de catástrofe, en caso de calamidad pública, lo declarará el Presidente de la República, determinando la zona afectada por la misma.

"El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de catástrofe. El Congreso Nacional podrá dejar sin efecto la declaración transcurridos ciento ochenta días desde ésta si, a su juicio, las razones que la motivaron han cesado en forma absoluta. Con todo, el Presidente de la República sólo podrá declarar el estado de catástrofe por un período superior a un año con acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40.

"Declarado el estado de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata de la autoridad administrativa que designe el Presidente de la República, quien asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale."

B. Proposición de la Comisión del Senado

Los incisos 1º y 2º de esta proposición son idénticos a los del proyecto del Ejecutivo.

En cambio, el inciso tercero dice así:

"Declarado el estado de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale."

Ambas proposiciones alteran el orden en que trata estas materias la Constitución vigente: en primer lugar, de más grave a menos grave, los estados de excepción de naturaleza política y, en último lugar, el que tiende a subsanar trastornos naturales. En este caso, las dos proposiciones anteponen el estado de catástrofe al de emergencia.

A continuación, ambas coinciden en introducir plazos limitados a la duración de este estado que, en las normas vigentes carece de él.

No obstante, ambas proposiciones difieren en lo que toca a la autoridad a cargo de la zona respectiva. El proyecto del Presidente la coloca bajo la dependencia de la autoridad administrativa que éste designe. En cambio, la del Senado la deja a cargo del jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente.

4.4. Artículo 41 A

A. Proposición del Ejecutivo:

"El estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación, lo declarará el Presidente de la República, determinando la zona afectada por dichas circunstancias. El estado de emergencia no podrá extenderse por más de quince días, sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda prorrogarlo por igual período. Sin embargo, la declaración de estado de emergencia por períodos superiores a treinta días requerirá siempre del acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40.

"Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata de la autoridad administrativa que designe el Presidente de la República, quien asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale.


"El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de emergencia".

B. Proposición de la Comisión del Senado:

"El estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación, lo declarará el Presidente de la República, determinando la zona afectada por dichas circunstancias. El estado de emergencia no podrá extenderse por más de quince días, sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda prorrogarlo por igual período. Sin embargo, para sucesivas prórrogas, el Presidente requerirá siempre del acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40.

"Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la ley señale.

"El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de emergencia".

Ambas proposiciones son coincidentes, excepto por la distinta redacción, más apropiada, de esta última, en lo tocante a la prórroga del plazo máximo de 15 días del estado de emergencia; y, particularmente, por la dependencia de la zona respectiva bajo el mando del jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente, en lugar de la autoridad administrativa que propone el proyecto de este último.

4.5. Artículo 41 B

A. Proposición del Ejecutivo:

"Por la declaración del estado de asamblea el Presidente de la República queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunión, la libertad de información y de opinión y la libertad de trabajo. Podrá, también, restringir el ejercicio del derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar la correspondencia y las comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.

"Por la declaración de estado de sitio, el Presidente de la República podrá restringir la libertad de locomoción, arrestar a las personas en sus propias casas o en lugares que la ley determine y que no sean cárceles ni que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá, además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión y restringir el ejercicio de las libertades de información y de opinión.

Por la declaración del estado de catástrofe el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción, de información, de opinión y de reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.

"Por la declaración del estado de emergencia el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión."

B. Proposición de la Comisión del Senado:

"Por la declaración del estado de asamblea, el Presidente de la República queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunión y la libertad de trabajo. Podrá, también, restringir el ejercicio del derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.

"Por la declaración de estado de sitio, el Presidente de la República podrá restringir la libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá, además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.

"Por la declaración del estado de catástrofe, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.

"Por la declaración del estado de emergencia, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión."

Esta disposición es la clave de los E.E.C. en el estado de derecho pues señala el marco riguroso de los derechos fundamentales que pueden ser afectados y su modalidad y medida.

Puede advertirse que, en ambas proposiciones, desaparece – en el estado de sitio– la facultad del Presidente de trasladar a las personas de un punto a otro del territorio nacional, poniéndose fin a las relegaciones de tan triste y ominosa memoria.

Puede notarse, también, que la proposición del Senado elimina la facultad de afectar ciertos derechos, contenida en el proyecto del Ejecutivo, como la libertad de información y de opinión en los estados de asamblea, de sitio y de catástrofe, atendida la época de modernidad en que vivimos y la globalización de las comunicaciones.

4.6. Artículo 41 C

A. Proposición del Ejecutivo:

"Una ley orgánica constitucional regulará la forma y tramitación de estos estados de excepción, así como la aplicación de las medidas legales y administrativas que se pueden adoptar bajo aquéllos. Tal legislación se limitará a lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional y no podrá afectar las competencias y el funcionamiento de los órganos constitucionales emanados de la soberanía popular, de los tribunales de justicia, de las instituciones democráticas y de los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares.

"Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados."

B. Proposición de la Comisión del Senado:

"Una ley orgánica constitucional regulará los estados de excepción, así como su declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas que procediera adoptar bajo aquéllos. Dicha ley contemplará lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional y no podrá afectar las competencias y el funcionamiento de los órganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares.

"Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos." Destaca la redacción más apropiada del inciso primero de este último texto, siendo de destacar, en ambas proposiciones, el carácter obligatorio de la dictación de la Ley Orgánica Constitucional respectiva y la mejor definición de su contenido, en relación con el Art. 41 Nº 9 actualmente vigente.

4.7. Artículo 41 D

A. Proposición del Ejecutivo:

"Los tribunales de justicia no podrán entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción respectivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49 inciso segundo. No obstante, respecto de las medidas concretas que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir plenamente ante las autoridades judiciales en la interposición, conocimiento, tramitación y efectos de los recursos que correspondan.

"Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley."

B. Proposición de la Comisión del Senado:

"Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 39. No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda.

"Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño."

(Como reforma adicional de las anteriores, la Comisión propuso: Reemplazar el número 2) del artículo 50, por el siguiente:
"2) Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepción constitucional, en la forma prescrita por el inciso segundo del artículo 40.").

La intención y finalidad de ambas proposiciones es concordante y mejora la posición de defensa de derechos eventualmente conculcados de manera ilegal o arbitraria, al eliminar el precepto vigente que impide la suspensión de los efectos de las medidas, única manera de subsanar la comisión de actos abusivos durante los E.E.C.

Al revisar el debate suscitado en la Comisión del Senado, puede advertirse la sensatez, la acuciosidad y la altura de miras que primó entre los participantes, que les llevó, justificadamente, a eliminar o a modificar varias proposiciones del Ejecutivo.

No obstante lo cual, el estado actual del proyecto de reforma de los E.E.C. nos merece algunas observaciones que señalamos a continuación.

5. VISIÓN CRÍTICA DEL PROYECTO

5.1. En una mirada global, no cabe duda de que el Proyecto contiene notorios progresos, en la regulación de los E.E.C., sobre la actual normativa constitucional. En una época de comunicaciones instantáneas y de información simultánea en casi todos los puntos del globo; en un mundo con medios supersónicos de transporte, en que una guerra puede emprenderse y liquidarse en seis días, se ha acortado notablemente la duración arcaica de los estados de sitio y de emergencia, y la tramitación del estado de asamblea.

Así como la reforma constitucional de 1989 puso término al exilio, que tantos y tan graves trastornos ocasionó a la sociedad chilena durante el régimen militar, el actual proyecto concluye con ese otro grave atentado contra la dignidad humana que es la relegación o traslado de una persona de un punto a otro del territorio nacional.
El P. de la R. puede aplicar de inmediato los estados de excepción o de sitio, mientras el Congreso se pronuncia sobre su declaración. Sin embargo, tratándose del estado de sitio, durante ese lapso sólo puede restringir el ejercicio del derecho de reunión. Y, tratándose de ambos estados, durante el mismo lapso, los tribunales no estarán sujetos a la prohibición de calificar los fundamentos y motivos del estado de excepción bajo cuyo régimen se aplicaron las medidas que se reclaman ante ellos. Esta es, sin duda, una fórmula ingeniosa para diferenciar los estados de excepción declarados en plenitud, de aquellos provisionalmente aplicados por el Presidente en tanto el Congreso se pronuncia; lo que también estimula a aquél para pedir y lograr prontamente el acuerdo de éste.

Extraordinaria importancia tiene – a nuestro juicio - la reducción del espectro de derechos susceptibles de ser afectados en los E.E.C., los que – no debe olvidarse – son estados de anormalidad constitucional en los que no debe tornarse más gravosa la situación de las personas sino en lo estrictamente necesario para recuperar la normalidad.

También nos parece importante que, tratándose de una situación tan grave como la guerra externa, el P. de la R. comparta con el Congreso Nacional – delegatario por excelencia del ejercicio de la soberanía – la responsabilidad de declarar el estado de asamblea.

Por último nos parece positiva la eliminación – en la proposición del Senado – de algunas expresiones redundantes, innecesarias o inconvenientes contenidas en el proyecto del Ejecutivo como "Estas situaciones de peligro deben ser reales ..." o que "Las dificultades económicas, por sí solas no pueden justificar las medidas de excepción".

Pasamos ahora a analizar las carencias del proyecto en su actual estado de tramitación.

5.2. Llama poderosamente la atención que, habiendo tenido el constituyente derivado dos oportunidades para corregir el grave defecto enunciativo del Art. 39, no lo haya subsanado todavía35 .

Es perfectamente sabido que las "situaciones de excepción" comportan una realidad, un conjunto de hechos que no bastan, por sí solos, para afectar el ejercicio de los derechos fundamentales. Para poder hacerlo es preciso que, previamente, se haya decretado un "estado de excepción" cuyo estatuto jurídico lo autorice.

Pues bien, el Art. 39, en lugar de prescribir que "El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado en los siguientes estados de excepción: estado de asamblea, de sitio, de emergencia, y de catástrofe.", sigue diciendo - impropiamente, desde luego – que tales derechos y garantías "sólo puede ser afectado en las siguientes situaciones de excepción, etc."

Esta impropiedad de lenguaje quita fuerza al carácter de norma de clausura del Art. 39 pues todos sabemos que pueden ocurrir simultáneamente las cuatro situaciones excepcionales que la disposición describe; pero si no se declara un estado de excepción, al ejercicio de ningún derecho puede ser afectado.

Debiera, pues, corregirse el precepto en análisis, en el sentido indicado.

5.3. Establecida por el propio constituyente la diferencia entre la situación excepcional - cuestión de hecho – y el estado de excepción – asunto de derecho – no cabe identificar con el mismo nombre la situación habilitante y el estado correlativo.

Tal ocurre en la Constitución vigente – y sigue ocurriendo en ambas proposiciones - con la emergencia.

El Art. 39 de aquélla y ambas proposiciones de reforma del mismo artículo, denominan así una situación excepcional; y luego el Art. 40 Nº 3 de la Carta y el 41 A de ambas propuestas, asignan el mismo nombre a un estado de excepción.

Lo curioso es que tanto la Constitución como las propuestas de reforma contienen la clave para resolver el incordio. La situación de hecho habilitante del estado de emergencia no es otra que los "casos graves de alteración del orden público, daño o peligro para la seguridad nacional" a que alude el Art. 41 de ambas proposiciones de reforma.

En cambio, la expresión "emergencia", tanto en nuestra historia constitucional como en la doctrina y el derecho comparado es propia de un estado de excepción. Debe, pues, enmendarse una impropiedad de lenguaje que induce a confusión.

5.4. No me parece conveniente ni adecuado el inciso segundo agregado al Art. 39 vigente, tanto en el proyecto del Ejecutivo como en la versión más refinada de la Comisión del Senado.


Pienso que una situación ficticia, como la guerra con Japón durante la Segunda Guerra Mundial, no puede dar pie para exigir al Ejecutivo que las situaciones de peligro (otra expresión impropia) deben ser reales. En lo tocante a eliminar las dificultades económicas como causales de medidas de excepción, creo inconveniente poner barreras a estados o medidas que luego no podrán adoptarse por una disposición precipitada.

La propuesta de la Comisión del Senado dice así:
"Estas situaciones deben afectar gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado" (Art. 39, inc. 2º).

Los E.E.C. no se dirigen a asegurar el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. Para eso existen los propios mecanismos institucionales y de control.

Los E.E.C. constituyen poderes de crisis destinados a proteger la seguridad del Estado que comprende su subsistencia, su integridad y la seguridad de sus habitantes. Por otra parte, - ¿qué sentido tiene incorporar a la Constitución un requisito tan vago como inoperante?

Es el Presidente quien tiene la responsabilidad de calificar si el acaecimiento de una situación de excepción tiene tal gravedad que amerite declarar el estado correspondiente, decisión que puede tomar o no tomar aún en circunstancias graves según estime que cuenta, o no, con las herramientas normales suficientes para resolver la crisis.

El Congreso, por su parte, tiene la facultad de prestar o negar su apoyo al Presidente, en los estados de asamblea y de sitio; y moderar su duración en los demás estados.

Desvaloriza la Constitución incluir en ella disposiciones poco operativas, que deben darse por supuestas y que – en cualquier caso – sólo darán lugar a discusiones bizantinas.

Estoy, pues, por la eliminación de dicho inciso segundo.

5.5. El objetivo esencial de los E.E.C. es el restablecimiento de la normalidad.Y así como no se justifica que las medidas que se adopten en un estado de excepción subsistan después de concluida su vigencia, tampoco se justifica que un estado de excepción siga rigiendo una vez restablecida la normalidad.

De allí que sugiero introducir, a continuación del inciso primero del Art. 41 C, la siguiente disposición, como inciso segundo:

"Los estados de excepción constitucional no podrán extenderse más allá de la vigencia de las situaciones de excepción que los motivaron. Será obligación del Presidente de la República ponerles término en esa oportunidad".

5.6. Por último, sugeriría – en la redacción definitiva del párrafo relativo de los E.E.C.– regularlos en el mismo orden y con igual sistematización y articulado que el de la Constitución vigente.

Me induce a ello no sólo el excelente orden sistemático de la Carta del 80, sino también el desarrollo de la doctrina nacional y de la jurisprudencia constitucional elaborada hasta ahora, las cuales quedarán desarticuladas con un tratamiento diferente.


1 "Dictador" deriva de "dictare", en el sentido de mandar. El dictador era un depositario individual y provisional de todo el poder, destinado a resolver una amenaza grave como una guerra, un conato de revolución o una sublevación. Ordinariamente su mandato duraba 6 meses: pero era cuestión de honor, en la República, que el dictador cumpliera su cometido antes de vencer ese plazo y resignara su poder.

2 Se refieren a la dictadura Tito Livio, Tácito, Plutarco, Dionisio de Halicarnaso, Suetonio, etc. Cicerón, en De República, II-32, señala a Tito Larcius (501 A.C.) como el primer dictador.

3 Bodino, Los Seis Libros de la República, L. I, cap. VIII, C.E.C., Madrid, 1992, pp. 267 y ss.        [ Links ]

4 Schmitt, Carl, La Dictadura, Alianza Editorial, Madrid, 1985.        [ Links ]

5 Obviamente, quedan fuera de este cuadro las pintorescas "dictaduras" que han plagado Iberoamérica, África y otras latitudes. Estas han sido tiranías con apoderamiento violento del poder, por tiempo indefinido y para beneficio personal del tirano y sus adeptos.

6 En Roma, según Bodino, procedía en casos de guerra, sedición, sublevaciones o reforma del Estado (Op. cit., p. 268).

7 Ejemplar es el caso de Lucio Quincio Cincinato (419 a.C.) quien, nombrado por el Senado para liberar un destacamento romano entrampado por los ecuos, los venció en 6 días y, al punto, se despojó de su poder. (Grimberg, Carl, Historia Universal, t. V, pp. 31-32).         [ Links ] Tanto para Ciceron como para Maquiavelo y Bodino ni Sila ni Julio César –quienes se apropiaron del poder por muchos años- fueron dictadores sino "crueles tiranos".

8 Para Maquiavelo "la dictadura no es algo así como una forma de dominación absoluta sino un medio peculiar de la Constitución republicana (de Roma) para preservar la libertad" ... "Por ello la dictadura es una institución constitucional de la República ..." (Schmitt, Carl, Op. cit., p. 37.)

9 Ver nuestro artículo "La Seguridad Nacional y los derechos públicos subjetivos – Alcances a la Disposición 24a. Transitoria", en la Rev. de Ciencias Sociales, Univ. de Valparaíso, Nos. 18-19, Edeval, 1981, pp. 155 y ss.        [ Links ]

10 Ver Huneeus, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Imp. Cervantes, Stgo., 1891, tomo II, p. 152.        [ Links ]

11 Huneeus, quien califica la aplicación de esta norma como "singularmente monstruosa", relata que por ley de 9- XI-1836 se facultó al Presidente para "proceder sin sujetarse a las formalidades prevenidas en los Arts. 139, 143 y 146 de la Constitución, entregando así la libertad individual y la inviolabilidad del hogar al capricho del Ejecutivo". (Op. cit. t. I, p. 178).

12 En septiembre de 1859 se decretó el arresto del Senador don Francisco Ignacio Ossa, no siendo éste el único caso. Previamente, en sesión de la Cámara de -VI-1859, el Ministro del Interior, don Jerónimo Urmeneta, sostuvo que las garantías que los Arts. 15 y 16 concedían a los Congresales de no ser arrestados, se referían a causas criminales, pero no tienen lugar si se trata de arrestos, traslaciones de Diputados o Senadores, decretados por el Ejecutivo en uso de facultades emanadas de la declaración de estado de sitio. (Cit. por Huneeus, Op. cit., t. I, p. 128).

13 Bol. de Sesiones, Cámara de Diputados de 23-VII-1857.

14 Ver Roldán, Alcibiades, Elementos de Derecho Constitucional chileno, U. de Chile, 1914, pp. 336 – 339.         [ Links ] Ver texto de la ley en Bañados E., Julio, Derecho Constitucional, Stgo., 1889, pp. 618 – 622.        [ Links ]

15 Ver texto completo de los interesantes oficios intercambiados entre la C. Suprema y el Ejecutivo en El Araucano Nº 3.892 de 25-V-1872.        [ Links ]

16 Ver la opinión adversa a esta nueva atribución del consejo de Estado en J. Huneeus, Op. cit. , t. II. pp. 206 –208.

17 Ver el Art. 73 (82) de la Constitución Política de 1833.

18 Ver Huneeus, J., Op. cit. t. I, pp. 180 – 181.

19 Ver Roldán, A., Op. cit. , pp. 432 -35.

20 Huneeus, J., Op. cit., t. I, p. 181; ver también id., t. II, pp. 146 – 52- y 384 – 91.

21 Ver en "Actas Oficiales" de la Comisión Consultiva y Subcomisiones, etc., Imp. Universitaria, Stgo., 1925: 15a. Ses. de 2 – VI – 25, pp. 186 – 89; 23a. Ses., de 17-VI-25, pp. 304-517, 33a. Ses. de 3 – VIII – 25, p. 514.

22 Ver Silva Bascuñán, Alejandro, Primer Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Jurídica de Chile, Stgo., 1963, t. II, pp. 340 – 43.        [ Links ]

23 Sobre los E.E.C. en la Constitución Política de 1925 puede verse, también: Raveau S., Rafael, Derecho Constitucional Chileno y comparado; Nascimento, Stgo., 1939, pp. 305 y ss.;         [ Links ] Estevez G., Carlos, Elementos de Do. Constitucional Chileno, Ed. Jurídica, 1949, pp. 292 y ss;         [ Links ] Bernaschina G., Mario, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Jurídica, 1955, t. II, p. 216 y ss.;         [ Links ] Amunátegui, Gabriel, Principios Generales del Do. Constitucional, Ed. Jurídica, 1953, pp. 247 y ss;         [ Links ] Andrade G., Carlos, Elementos de Do. Constitucional chileno, Ed. Jurídica, 1963, pp. 279 y ss.;         [ Links ] y, particularmente, Caffarena de Jiles, Elena, El Recurso de Amparo frente a los Regímenes de Emergencia, Imp. Sn. Francisco, Stgo., 1957, pp. 43 – 148.        [ Links ]

24 Para la historia de estas vicisitudes, en especial, la crisis de 1954 y su correcta solución recomendamos la lectura del Prof. Silva Bascuñán, Op. cit., t. II, pp. 345 a 359.

25 Ver los Arts. 73 (82) Nº 20 y 152 (161) de la Constitución Política de 1833, que se refundieron.

26 El D.F.L. Nº 34/2245 (D.O. 27-XI-1942) que lo reglamentó, excedió el marco legal y las limitaciones constitucionales.

27 En realidad sólo entraron a regir los Arts. 13 y 14 del D.L. Nº 1.553, (A.C. Nº 4), pero sólo para hacer más gravosa la precaria situación de los derechos humanos en esa época.

28 Ver nuestro trabajo; cit. en 9 y "El Exilio Chileno", en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, tomo X, 1986, pp. 209-251.        [ Links ]

29 Sobre los E.E.C. de la Constitución Política del 80 puede verse: Verdugo M., Mario, "Consideraciones sobre los regímenes de emergencia en el anteproyecto de Nueva Constitución", X Jornadas de Do. Público, Edeval, Valparaíso, 1980;         [ Links ] Silva Bascuñán, Alejandro, "Los Estados de Excepción en la Constitución de 1980", Gaceta Jurídica Nº 52, 1984;         [ Links ] García R., Juan Ignacio, "Los Estados de Excepción Constitucional" en La Constitución Política de 1980, Colec. Seminarios, U. de Chile, 1982.         [ Links ] Pfeffer U., Emilio, "Los Regímenes de Emergencia en la Constitución Política de 1980", en La Revista de Derecho, Univ. Central, 1987, Nº 1.         [ Links ] Verdugo, M., Pfeffer, E., Nogueira, H., Derecho Constitucional, Ed. Jurídica de Chile, 1994, t. I., pp. 345 – 360;         [ Links ] Quinzio F., Jorge M., Tratado de Do. Constitucional, Ed. Universitaria, Stgo., 1994, t. II, pp. 189 – 209;         [ Links ] y Molina Guaita, Hernán, Derecho Constitucional, 4a ed., Imp. Andalien, Concepción, 1998, pp. 245 – 255.        [ Links ]

30 La ley 18.825 (D.O. 17- VII-89) sustituyó la defectuosa redacción inicial del Art. 39 que decía: "Los derechos y garantías que la Constitución asegura...etc" por la apropiada redacción actual, referida a "El ejercicio de los derechos y garantías...etc".

31 Ver al respecto los trabajos citados en notas 9 y 28.

32 Sobre antecedentes y jurisprudencia de los E.E.C. ver Pfeffer Urquiaga, Emilio, Constitución Política de Chile, concordancias, etc., Ed. Jur. Cono Sur Ltda., Stgo., 1999, pp. 375 a 389.        [ Links ]

33 La L.O.C. Nº 18.415, de los E.E.C. dice: "Art. 12: Entiéndese que se suspende una garantía constitucional cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción constitucional.
Asimismo, entiéndese que se restringe una garantía constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma"

34 Ver ambas proposiciones y un resumen de los antecedentes considerados por la comisión del H. Senado en la publicación hecha por el Senado del "Proyecto de Reformas Constitucionales", H. Senado, noviembre /2001, pp. 232 a 249.

35 La primera oportunidad fue el estudio de la ley de reforma Nº 18.825, que modificó la redacción del Art. 39. La segunda, la tuvo la Comisión del Senado al debatir la reforma del mismo artículo.

 

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